Introducción
Los dos grandes conflictos mundiales de
este siglo trajeron para Europa nocivas consecuencias tanto de tipo
económico como social, dentro de las que la alta tasa de orfandad
infantil fue una de las que mayor preocupación causó dentro de algunos
de los sectores de la sociedad europea de entonces. La solución
recomendada por psicólogos, sociólogos, legisladores y doctrinantes,
entre otros, fue la implementación, con innovaciones sustanciales, de
un mecanismo que existía ya desde la Roma imperial: la adopción. Fue
así como surgió la moderna concepción de esta figura, entendida como
mecanismo para brindar padres a los hijos que carecen de ellos.
La puesta en práctica de la institución se hizo al interior de cada
uno de los estados pues el problema, además responder a una crisis
eminentemente transitoria, era solucionable por cada uno de los
estados de manera independiente, ya que contaban, individualmente
considerados, con los medios necesarios para que así fuera. Prueba de
ello fue la normalización de la situación a la vuelta de algunos pocos
años.
Hacia los años treinta, en búsqueda de soluciones similares para la
anormal situación de sus menores, muchos de nuestros estados, tomando
a Europa como ejemplo, incorporaron a sus legislaciones la figura de
la adopción en su moderna concepción, arrojando resultados
inicialmente satisfactorios. Así lo hicieron, por ejemplo, Cuba, Chile
y Venezuela.
Decimos inicialmente porque con el paso del tiempo se hizo patente que
no con la misma suerte de Europa correría nuestra América Latina. Era
de esperarse: los problemas de nuestros menores no eran transitorios,
no respondían a una crisis pasajera, y no tenían una causa
específicamente determinada. Eran la consecuencia obvia de una serie
de imperecederos conflictos sociales, políticos y económicos que nos
merecieron la tristemente célebre calificación de “Tercer Mundo”
cuando, con ocasión de las guerras mundiales, se hicieron más
evidentes y arrasadores, haciendo sufrir sus más drásticas y
conmovedoras consecuencias precisamente a nuestros niños que, además,
no son simplemente huérfanos de guerra, como en la Europa de la
primera mitad de siglo (aunque también los hay) sino, lo que es peor,
en muchas ocasiones víctimas de un maltrato y/o abandono que parece no
tener fin, como tampoco parecen tener fin nuestros conflictos
sociales, económicos y políticos.
Es tal vez la permanencia en el tiempo de dichos conflictos, la
paulatina pero perceptible agravación de ellos y/o la alta tasa de
crecimiento demográfico, las circunstancias que han hecho que con el
paso del tiempo, el volumen de niños Latinoamericanos adoptables
supere ampliamente el volumen de padres de esa misma raigambre
dispuestos o en posibilidad de prohijarlos. Esto, sumado a la
circunstancia inversa que se presenta actualmente en Europa y Estados
Unidos de Norte América, ha hecho que sean ciudadanos de dichos
Estados los que, por regla general, adopten nuestros niños.
Es aquí donde empiezan a vislumbrarse falencias en nuestras normas
referentes a la adopción y donde entra a jugar un papel protagónico el
Derecho Internacional Privado. En efecto, en vista de los grandes
vacíos que para la regulación de este tipo de adopciones dejan las
normas vigentes de los estados latinoamericanos, los legisladores,
jueces y, en general, los estudiosos del derecho, se han visto en la
necesidad de recurrir a esta rama del derecho en busca de soluciones a
ciertos problemas que se presentan, especialmente en lo referente a
las normas aplicables a una adopción que tiene el carácter de
internacional. Como bien lo expresa Ubaldino Calvento Solari “La
adopción entre países constituye una nueva fenomenología que
prácticamente ha desbordado el marco legal existente, siendo cada día
mayores las lagunas y colisiones” ( ).
En el caso específico de Colombia, que es el que nos interesa, no
puede desconocerse el gran aporte que representó en la materia el
Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor), que nos puso a la vanguardia
de América Latina en lo referente a la adopción, y que en algunos
puntos específicos regula la que se verifica con la intervención de
padres extranjeros. Sin embargo no es suficiente, pues soluciona muy
pocos de los problemas jurídicos que genera la adopción de menores
colombianos por extranjeros, tales como la ley aplicable a la
capacidad para adoptar y ser adoptado, a los efectos, a los requisitos
a que está sujeta, a la nacionalidad del menor, etc. A ello debe
sumarse la no adhesión o ratificación por parte de nuestro país a
tratados internacionales que como el de Montevideo de 1940 o el
llamado Código de Bustamante de 1923, regulan en algunos aspectos el
tema que nos ocupa. Por todo esto se hace indispensable, entonces,
recurrir al Derecho Internacional Privado para el efecto.
Ahora bien, aunque parezca paradójico dada la importancia
socio-jurídica del tema, no existen en nuestro país estudios
específicos y profundos, ni pronunciamientos judiciales trascendentes
al respecto, lo que contrasta con el volumen de adopciones de menores
colombianos que se llevan a cabo en Colombia por parte de extranjeros.
En efecto, sólo entre enero y mayo del año de 1995 se verificaron 402
adopciones de este tipo, al paso que las adopciones de colombianos por
colombianos ascendieron a tan solo 139 ( ).
Como fácilmente puede deducirse, la realización de estudios al
respecto es de primordial importancia, pues mal puede regularse una
materia o resolverse un problema, entre otras cosas de la delicadeza
del que nos ocupa, sin que existan estudios y opiniones serias de
donde partir al momento de tomar las decisiones a que haya lugar.
Fue tal circunstancia de pobreza doctrinal lo que nos llevó a tomar la
decisión de realizar este trabajo, cuya pretensión no es la de dar
soluciones definitivas pues, como bien lo saben quienes se han
dedicado al estudio del Derecho Internacional Privado, es
prácticamente imposible. Nuestra finalidad consiste simplemente en
brindar a quienes estén interesados, elementos de juicio serios,
mediante la descripción, análisis, explicación y valoración de la
situación y de sus posibles soluciones.
Sin embargo, consideramos importante aclarar que nuestro trabajo no se
circunscribirá, como pudiera parecer, al aspecto eminentemente
jurídico, pues como bien lo anota Gerardo Trejos, citado por Ubaldino
Calvento Solari, la adopción “no es una materia exclusivamente
jurídica, sino que es una materia saturada de profundas motivaciones
éticas y sociales” ( ).
Así, nuestro interés consiste en brindar herramientas que, siendo
jurídicas, tengan siempre como horizonte la realización de ciertos
principios de ética, justicia y seguridad indispensables siempre que
del estudio del derecho se trata, máxime si además está involucrado el
porvenir de los hijos de esta Colombia, que no por ser adoptados por
personas de otras nacionalidades, dejamos de llevar en el alma como
propios y de interesarnos por su futuro.
Contenido
INTRODUCCIÓN
1. NOCIONES GENERALES
1.1 NOCIÓN DE ADOPCIÓN
1.1.1 Tesis Contractualista e Institucionalista. Situación Actual
1.1.1.1 Tesis contractualista
1.1.1.2 Tesis institucionalista
1.1.2 Noción de Adopción en el Derecho Colombiano
1.1.3 Noción de Adopción Internacional
1.2 NOCIONES GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
1.2.1 Noción de Derecho Internacional Privado
1.2.2 Objeto del Derecho Internacional Privado
2. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y ADOPCIÓN INTERNACIONAL. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
3. NORMAS PARA LA SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE LEYES
3.1 LA NORMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
3.2 LA NORMA DE COLISIÓN O INDIRECTA. ESTRUCTURA
3.3 NORMAS DE COLISIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO
4. CONFLICTO DE LEYES EN CUANTO AL CONCEPTO DE ADOPCIÓN
4.1 TEORÍAS
4.2 POSICIÓN ADOPTADA POR EL DERECHO COLOMBIANO
5. CONFLICTO DE LEYES EN CUANTO A LOS REQUISITOS DELA ADOPCIÓN
5.1 LEY APLICABLE A LOS REQUISITOS DE FONDO
5.1.1 Ley Aplicable a la Capacidad
5.1.2 Ley Aplicable a los Demás Requisitos de Fondo
5.1.3 Ley Aplicable Según el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internt
5.2 LEY APLICABLE A LOS REQUISITOS DE FORMA
5.2.1 Ley Aplicable al Procedimiento
5.2.2 Ley aplicable a la Pruebas
6. CONFLICTO DE LEYES EN CUANTO A
LOS EFECTOS DE LA ADOPCIÓN
7. NACIONALIDAD DEL ADOPTADO
7.1 CONCEPTO DE NACIONALIDAD
7.2 DIFERENTES FORMAS DE ADQUIRIR LA NACIONALIDAD
7.2.1 Nacionalidad de Origen u Originaria
7.2.2 Nacionalidad de Adopción o Derivativa
7.3 REGLAS FUNDAMENTALES DE LA NACIONALIDAD
7.4 LA NACIONALIDAD DEL MENOR COLOMBIANO ADOPTADO
7.5 ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD EXTRANJERA POR
7.6 EL PROBLEMA DE LA DOBLE NACIONALIDAD DEL MENOR ADOPTADO
8. CONCLUSIONES
9. BIBLIOGRAFÍA
10. ANEXOS
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