Publicación electrónica de la UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA
Por:
Leonardo Espinosa Quintero
Diseño y programación:
Enrique Alvarado
 

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Capítulo 5
Reservas

NOCIÓN DE RESERVA 

De conformidad con lo expuesto, las reservas de la sociedad constituyen rubros conformados por sumas de dinero que, en el proceso de distribución de las utilidades sociales de un determinado ejercicio, son tomadas del rubro de utilidades que figura en el balance general, en cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias que exigen su creación e incremento hasta el monto legal o estatutario convenido.

Desde el punto vista estrictamente normativo, encontramos las siguientes clases de reservas en la sociedad comercial:

RESERVA LEGAL 

A ella se refieren los artículos 350, 371 y 452 del código de comercio, indicando que se forma con el diez por ciento de las utilidades líquidas de cada ejercicio, cuyo monto final debe ascender por lo menos al cincuenta por ciento del capital suscrito. En el artículo 350 citado, se expresa que cuando la reserva legal llegue al monto aludido (el 50% del capital suscrito) la sociedad no tendrá obligación de continuar incrementándola.

Así mismo, se advierte en la norma citada, que en el evento de su disminución (por ejemplo porque la sociedad en otros ejercicios sociales incurre en pérdidas que deben ser enjugadas precisamente con la reserva legal), en los nuevos ejercicios sociales que arrojen utilidades, es obvio que deba volverse a apropiar el mismo diez por ciento de las utilidades líquidas hasta que la reserva alcance nuevamente el monto fijado (se repite, el 50% del capital suscrito o el monto mayor a este porcentaje, que indique el estatuto social por voluntad de los asociados).

Del contexto de normas señaladas, se deduce la finalidad de la reserva legal, en el sentido de constituir un ahorro de la sociedad, tomado de las utilidades líquidas de cada ejercicio social, en orden a servir de respaldo para enjugar eventuales pérdidas en ejercicios sociales posteriores.

RESERVAS ESTATUTARIAS

El artículo 110 del código de comercio, al expresar que la sociedad comercial se constituirá por escritura pública, dentro de las pautas que suministra acerca del contenido de la misma, en el numeral octavo indica "las fechas en que deben hacerse inventarios y balances generales, y la forma en que han de distribuirse los beneficios o utilidades de cada ejercicio social, con indicación de las reservas que deban hacerse".

A su turno, el artículo 154 del código, al referirse a las reservas ocasionales, reitera que, además de las reservas establecidas por la ley o los estatutos, los socios pueden constituir esta clase de reserva ocasional, que más adelante se explicará.

Igualmente, el artículo 451 ib., al referirse a los requisitos para efectuar el reparto de utilidades, expresa que a ello se procederá, después de hechas las reservas legal, estatutaria y ocasional, así como las apropiaciones para el pago de impuestos.

En consecuencia, concluiremos que las reservas estatutarias, son aquellas que voluntariamente los socios señalaron en los estatutos sociales, para ser formadas e incrementadas con sumas tomadas del rubro de utilidades líquidas de cada ejercicio social, pero que, mientras estén consagradas en los estatutos sociales, serán de obligatorio cumplimiento por parte de los administradores al diseñar sus proyectos de distribución y reparto de utilidades, por lo menos mientras la voluntad de los socios no cambie su creación (mediante una reforma estatutaria ) o el monto o tope señalado para las mismas no se haya completado. 

El diseño de la reserva estatutaria es libre, siempre y cuando no se emplee como un instrumento para entorpecer el reparto periódico de utilidades.
(96) Los socios pueden afectar el rubro de reservas estatutarias los porcentajes que libremente acuerden, para las finalidades que señalen en el estatuto. Por ejemplo, pueden crearse reservas estatutarias, en porcentajes fijos o variables, que se tomarán de las utilidades líquidas de cada ejercicio social, para un sinnúmero de fines que consulten los intereses de la sociedad: para reposición, ampliación, modernización de instalaciones, maquinaria y equipo, ampliación de planta de personal; capitalizaciones presentes o futuras, iniciación de nuevas actividades productivas, etc.

RESERVAS OCASIONALES

A ellas se refieren los artículos 154 y 451 del código de comercio, para precisar que los asociados pueden, además de las reservas legales y estatutarias, implementar las reservas ocasionales que consideren necesarias o convenientes, siempre que tengan una destinación especial, que se aprueben en la forma prevista en los estatutos o en la ley y que hayan sido justificadas ante la superintendencia de sociedades,
(97) indicando que su destinación sólo puede ser variada por aprobación de los asociados en la forma prevista en la ley o en los estatutos.

Esta clase de reserva tiene la particularidad de ser obligatoria solamente para el ejercicio social en el que se crea y en la medida que se desee extender a ejercicios sociales posteriores, debe la asamblea o junta de socios pronunciarse nuevamente sobre su monto y destinación. Si se desea que el monto y destinación de la reserva ocasional sea permanente para varios ejercicios sociales, los socios tienen la opción de instituirla entonces bajo la modalidad de reserva estatutaria; de lo contrario tendrán la obligación, en cada ejercicio social, de pronunciarse expresamente sobre la misma, de lo contrario, no será obligatoria sino únicamente para el ejercicio social en el que fue adoptada.

REPARTO DE UTILIDADES

Precisadas la noción de distribución y la de reparto de las utilidades líquidas de un ejercicio contable, es pertinente hablar entonces, en rigor, de los aspectos sobresalientes del reparto de las utilidades líquidas producidas en un determinado periodo contable.

El artículo 155 del código de comercio fue modificado por el art. 240 de la ley 222 de 1995, en el sentido de hacer más riguroso el quórum decisorio en lo atinente a la aprobación de la distribución (aquí se cae nuevamente en el equívoco de confundir o referirse indistintamente a distribución y reparto de utilidades como términos similares) de las utilidades por parte de la asamblea o junta de socios, la que ahora requiere el voto favorable de un número plural de socios de por lo menos el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión.

Advierte la norma indicada que, cuando no se obtenga la mayoría prevista (esto es el 78%) deberá distribuirse por lo menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas si hubiere lugar a enjugar pérdidas de ejercicios anteriores.

En relación con el quórum decisorio indicado en la norma, vale la pena resaltar que se cualifica el mismo no solo porque se exija el 78% de las acciones, cuotas o partes, sino, además porque se requiere el voto favorable de un número plural de socios que representen dicho porcentaje. Es obvio que la norma se refiere a una pluralidad jurídica de socios y no a una pluralidad física de los mismos.
(98)
 

5.1.1. Estados financieros

5.1.2. Derecho de fiscalización individual

5.1.3. Distribución y reparto de utilidades sociales

5.1.4. Reservas
5.1.5. Utilidades repartidas
 
 

 

NOTAS

(96) Superintendencia de Sociedades. Doctrinas y Conceptos. 1995. Páginas 523-524. A propósito del empleo de reservas, de manera permanente, como mecanismo para no entregar realmente sumas de dinero a los asociados por concepto de participaciones o dividendos, la Superintendencia, en oficio número 220-17572 de agosto 3 de 1993, sostuvo: "Dado el carácter esencial del elemento utilidad en el contrato de sociedad, se ocupó nuestra legislación de regular y propender por el efectivo pago a los asociados de las utilidades que se generen en el desarrollo de la empresa social mediante la consagración de mandatos imperativos que solo por vía de excepción, permiten el no pago o pago parcial de utilidades o el pago en forma diferente al dinero, pero estableciendo para uno u otro caso, condiciones especiales para que puedan llevarse a cabo, condiciones que reafirman precisamente ese carácter exceptivo. 
Es por ello que a juicio de este Despacho, no es viable pactar en los estatutos de una sociedad que las utilidades de la misma deban siempre capitalizarse ya que la permanencia que ello le daría a dicha modalidad de pago, atentaría contra el carácter exceptivo mencionado y por lo tanto contra el principio general acerca de la forma en que deben pagarse las señaladas utilidades.
Cosa diferente es que la asamblea general de accionistas como máximo órgano de la voluntad social, decida en cada oportunidad pagar las utilidades obtenidas en el ejercicio social respectivo en forma de acciones liberadas, previo el cumplimiento de los requisitos aludidos".
(97) Numeral 6º. Art. 86. Ley 222/95.
(98) Superintendencia de Sociedades. Doctrinas y Conceptos Jurídicos. 1995. Pág. 109. Al referirse a la pluralidad jurídica en asambleas y juntas de socios, manifestó la Superintendencia: "Está fuera de discusión que, en la gran mayoría de casos, las asambleas y juntas de socios se conforman con un número plural de personas físicas. Pero no debe perderse de vista que existe también en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de que con la sola asistencia del representante de varios asociados, es de pleno cumplimiento la exigencia legal en materia de pluralidad...Se trata aquí de la pluralidad jurídica, cuyos perfiles no desdibujan la estructura de las asambleas y juntas de socios, ya que en realidad no repugna en forma alguna al entendimiento, el hecho de que en cabeza de una "única" persona física se concentren diversas voluntades en virtud de la representación consagrada en el artículo 184 del Código de Comercio, han depositado varios o todos los socios de una compañía".
Acto seguido, la Superintendencia cita un concepto de la Cámara de Comercio, del cual extracta las siguientes partes : "Como bien lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, deliberar, en su primera acepción, es "resolver una cosa con premeditación". Ateniéndonos a esta definición podemos considerar como perfectamente factible el que una sola persona delibere, siempre y cuando lo haga a título de representante de varias personas, habida cuenta de que si bien es cierto no existen diversas voluntades, si existe una que se puede manifestar en tantos sentidos como representados haya. La voluntad del representado es anterior al negocio jurídico y opera en la medida en que por su deseo confiere al apoderado la facultad de que lo obligue, según sus instrucciones. Pero en la celebración del negocio encomendado actúa la voluntad del representante, con la aclaración de que éste puede manifestarla, y de hecho suele hacerlo, en el sentido determinado por el mandatario.
Tan cierto es lo anterior, que la doctrina y las legislaciones son unánimes en aceptar que en una asamblea cualquiera, el apoderado de diversos accionistas puede votar en varios sentidos sin que esto implique el fraccionamiento del voto".
Finalmente, advierte la Superintendencia: "Por otro extremo y con el ánimo de evitar posibles confusiones de las compañías, no sobra advertir a los representantes legales administradores, así como a los propios asociados, para que sea perfectamente claro que esta ampliación del criterio de la Superintendencia no significa que se esté dejando el camino libre a las mal denominadas "reuniones unipersonales" formadas con un solo individuo que, a título personal o en representación de otro, pretende dar por cumplido el requisito de la pluralidad que la ley prevé, con el endeble argumento según el cual las acciones, cuotas o partes de interés por ellos representadas, son suficientes para establecer el "quórum deliberativo".
Es nítido aquí que en tales eventos no existe pluralidad física ni jurídica y por ello no puede pensarse que en esas circunstancias nos encontremos frente a una verdadera reunión de la asamblea o de la junta de socios".