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CAPÍTULO III, MÁS DIFÍCIL, IMPOSIBLE: ¿OPINAR O INFORMAR?

Capitulo completo del Libro: Redes sociales: Del daño virtual a la responsabilidad Legal, "Más Difícil, Imposible: ¿Opinar O Informar?"

portada redes sociales 5La inmediatez, portabilidad y capacidad de difusión masiva de las redes sociales llevó a que hoy en el mundo no exista casi ningún medio importante —o persona del común, como usted o como yo— que no tenga su cuenta en Twitter, Facebook, Instagram u otras redes sociales de menor tamaño —que no necesariamente de corto alcance—. Ya hablamos de que las redes sociales permiten al usuario expresar sus ideas, disconformidades, posiciones, juicios de valor; en otras palabras, sus opiniones. Pero ¿qué pasa cuando los usuarios de las redes son responsables no de comunicar puntos de vista, sino información? La objetividad y la veracidad frente a una noticia deberían ser condiciones sin las cuales sea imposible divulgar; no obstante, pareciese que cada día que pasa tales conceptos toman un increíble tinte subjetivo, y que dependieran de quien informa y no de los principios básicos que orientan las profesiones de la comunicación y el periodismo.

¿Que es informar? Vámonos a la definición más sencilla: es comunicar, dar a conocer o divulgar algo que es susceptible de probarse o de corroborarse a través de hechos o evidencias. Mientras que la opinión es un juicio de valor, como ya se explicó, la información debe ser objetiva y debe ser comprobable por medios científicos.
Los siguientes ejemplos pueden ser ilustrativos. Yo decido publicar en mis redes que: 1) la constructora Construcciones Babel no cuenta con licencia de construcción para las obras a llevar a cabo en Zipaquirá; 2) Hermenegilda de las Mercedes viajó a Canadá en el 2008; y 3) el padre Javier estuvo en Cuba negociando con la guerrilla el acuerdo de paz con Bolivia.

Cada una de las afirmaciones anteriores es susceptible de comprobarse en la realidad. Para el caso 1, el periodista —o quien en su lugar hubiese hecho la afirmación— puede, a través de las certificaciones de las curadurías, corroborar la existencia o no de las licencias de construcción. Para el caso 2, puede preguntársele a doña Hermenegilda cómo le fue en Canadá, ver sus fotos, su sello en el pasaporte, o consultar la información con el departamento de migración. Puede procederse de manera similar con el padre Javier: podríamos revisar los medios en los cuales se divulgó la noticia, archivos de video, entrevistas, certificados de migración… En fin, existen posibilidades para verificar que esos hechos en realidad ocurrieron o que esas afirmaciones son verdaderas.

En medio del afán periodístico por la chiva —término histórico entre el argot periodístico—, ha surgido un comportamiento que podría llegar a ser devastador. El efecto de las redes sociales y la existencia de los teléfonos inteligentes hace que cualquier persona esté en un momento y lugar determinado en el cual ocurre un hecho importante y donde no está presente el medio de comunicación, lo que ha llevado a que dichas redes sociales sean tomadas por algunos medios muchas veces como “fuente”, con el especial peligro que ello representa. De otro lado, es particularmente común entre los periodistas inexpertos considerar que si lo informa la policía, la fiscalía, la procuraduría, o la contraloría, la información de inmediato adquiriere el carácter de verdad y respaldo suficiente como para publicarlo sin ni siquiera tener que verificar la información, lo cual puede llegar a atentar contra los derechos fundamentales de los involucrados. Los periodistas, los estudiantes de comunicación social y periodismo, los directores de medios, los jefes de redacción o emisión, los editores de redes y los medios no tradicionales deben entender que, como en cualquier otra profesión y tal vez por la premura, la necesidad de publicar o divulgar, o simplemente porque carecen de la experiencia para manejar situaciones informativas especialmente delicadas, las personas pueden equivocarse —en la mayoría de los casos, de buena fe—. Y esas equivocaciones pueden equivaler a no dar un contexto suficientemente amplio, a informar lo inexacto, lo erróneo, o lo falso. Más aún, en tiempos en los que cada usuario de redes es un juez que toma la justicia por mano propia sin ser crítico ni reflexivo, esas fallas son iguales a ocultar o destruir la información para que otros no accedan a ella.

La información, según la corte, en expresión por demás corta, es un derecho. Sin embargo —y desde una óptica personal—, más allá de ser un derecho, comporta obligaciones del estado y de los particulares, de los periodistas y de su audiencia (lector, radioescucha, televidente), de padres a hijos en favor de un consumo crítico de noticias y, finalmente, un deber propio por la construcción de un análisis crítico que permita la formación, mejoramiento y crecimiento personal, intelectual y espiritual.

Cuando hablamos del derecho a la información es importante resaltar que los medios de todo género —bien sea tradicionales o de redes sociales—, así como los periodistas, responden por muchos aspectos: desde los contenidos literarios o meramente informativos que se publicaron, pasando por el título de la noticia, el antetítulo o subtítulo si lo hay, el denominado lead de la noticia, el hashtag (etiqueta) empleado en la divulgación de la noticia en redes —especialmente cuando ello puede lesionar el buen nombre u honra de una persona o viola su intimidad—, por los componentes audiovisuales de la noticia (imágenes, videos, pictogramas, gifs, fotomontajes, caricaturas, diagramas, etc.), por la forma en que se contextualizó la noticia, por informar cosas que son ciertas, pero que violan la intimidad de las personas, por reproducir (lo cual, sin lugar a dudas, incluye el retweet) noticias o información generada por otros, cuando dicha información lesiona derechos fundamentales de terceras personas, por divulgar imágenes de menores sin autorización de sus padres o del ICBF, hasta por emplear sus redes bajo la excusa de la libertad de expresión para promover, como se dijo en el capítulo anterior, actos de discriminación u hostigamiento. Lograr la sensatez en medio de la prisa que exige lograr la “chiva” —tal vez sea hora de revaluar este término como asociado al periodismo y llamarlo primicia o algo que represente, lo que realmente significa— se vuelve una tarea mucho más complicada que la redacción de un enunciado de hasta 280 caracteres en Twitter.

¿Qué hacer, entonces, cuando la información no es del todo cierta, cuando un periodista habla mal de alguien, o cuando lo que va a informarse puede afectar el buen nombre de una persona o su intimidad? En primer lugar, y obedeciendo al sentido común, lo mínimo que se espera es que al afectado se le ofrezca la oportunidad de presentar su versión de los hechos. Y es que, si bien es absolutamente absurdo que en pleno siglo veintiuno se publique una noticia que no incluya la opinión del acusado, lesionado, investigado, cuestionado, u opositor —claro está, cuando voluntariamente quiere dar o presentar su opinión, pruebas o punto de vista—, la verdad es que muchas veces se pasa por alto el derecho a la defensa del otro, con lo cual puede incurrirse en fallas que llevan a dificultades jurídicas de gran magnitud. Pero también es cierto que no todo el mundo quiere defenderse o declarar, lo cual no releva del deber de verdad y exactitud al comunicador o periodista. Más aún, en caso de que la persona no pueda ser contactada, existe un especial deber de cuidado en lo que se informa; con ello, evidentemente, crece la obligación moral, ética, profesional y legal de verificar la información antes de divulgarla. Ya la Corte ha reiterado que en los eventos en que es imposible determinar la total veracidad de un suceso, el medio cumple sus obligaciones demostrando que ha sido suficientemente diligente en la búsqueda de la verdad . En otras palabras, pruébame que hiciste lo que profesionalmente estabas obligado a hacer.

Sin embargo, el recurso de la rectificación se presenta como un salvavidas generoso, pues dice la Corte asertivamente que:

    la rectificación es un método autocompositivo que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para servir como mecanismo de salvaguarda tanto de los derechos a la libertad de expresión e información —pues la objeción frente a la información se presenta directamente al medio de comunicación, quien podrá y deberá hacer las verificaciones y argumentaciones en torno a la verdad y alcance del contenido para justificar su renuencia o acceder de manera voluntaria a la rectificación—, como de los derechos a la honra y buen nombre del sujeto, quien no deberá acudir a un tercero para obtener la resolución de su pretensión, sino que podrá tramitarla de manera directa y expedita ante el medio de comunicación.

Antes de que existieran las redes sociales e internet, los medios tradicionales presentaban características particulares que hacían que las noticias inexactas o erróneas que se publicaran tuvieran un impacto diferente. En efecto, piénsese en un programa o noticiero en televisión: si se lesionaba el buen nombre de una persona al aire, el efecto de la lesión se limitaba a la hora en la cual se había divulgado la información, y se limitaba aún más si el medio era regional, por cable o nacional. Especial atención a un detalle: el uso de imágenes de la persona lesionada con la información inexacta o errónea conduce aún más a aumentar la lesión al buen nombre. Por otro lado, si estábamos frente a radiodifusión, la lesión se determinaba por el nombre de la víctima o circunstancias que permitían su identificación inequívoca entre la audiencia —por ejemplo, decir que el notario único del “municipio de Pajarito” había realizado tal o cual acción—. No quiere decir que no hubiere lesión al buen nombre: la había, pero ciertamente la publicación de un video o una fotografía de la persona conduce aún más a su identificación dentro de su entorno familiar, profesional y social que una mera descripción en un audio. Finalmente, para el caso de un medio impreso como un periódico o una revista, esa lesión al buen nombre se determinaba por el lugar o sección en la cual se publicó, la extensión de la nota, si se hubieren empleado imágenes o no, el día de la publicación o circulación, entre otros factores que ayudaban a que el daño se cotizara al alza.

Todo lo anterior ayudó a definir la forma como debe hacerse una rectificación de información, en verdaderas condiciones de equidad. En efecto, no hay que olvidar que la norma para instaurar la acción de tutela establece que esta es procedente contra particulares cuando previamente se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas, caso en el cual “se deberá anexar la trascripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma”.

Junto a lo anterior, hay que mencionar que nuestra corte ha establecido en Sentencia T-145/16 que:

    En cuanto a la subregla de la carga de la prueba en cabeza de quien solicita la rectificación, ésta no exige distinción en el caso de las redes sociales. Lo anterior, pues también en este evento se debe tener en cuenta que cuando se trata de afirmaciones amplias e indeterminadas la carga se invierte, el sentido de que quien se niega a rectificar debe demostrar la veracidad e imparcialidad de los contenidos. Asimismo, es preciso tener en cuenta el evento destacado en esta providencia en relación con los supuestos en que se hacen públicos reproches que involucran responsabilidad penal, pues se repite que el principio de presunción de inocencia exige una sentencia en firme que dé cuenta de la veracidad de una acusación o calificación semejante.

Siguiendo con el tema de cómo asegurar la eficacia de la rectificación, se toma en cuenta la naturaleza del medio y su relación con la audiencia: si hablamos de un periódico, y la noticia salió en la sección de judiciales con foto de la persona, la rectificación debe hacerse en la misma sección y no en otra, con la imagen de la persona que se usó en la publicación original. La razón es más lógica que jurídica: piénsese por un momento que, si el lector solo lee la sección de deportes, es más difícil que haya tenido la posibilidad de ver la noticia judicial que lesionó el buen nombre de una persona que solo salió en la sección judicial o de entretenimiento.

No obstante, el mercado de los daños se disparó con las redes, haciendo estallar la burbuja de la información y reuniendo a todos los medios en los timelines o newsfeeds de los usuarios, con lo cual un daño es millones de veces más importante. En los medios tradicionales, el control y la extensión del daño potencial están en manos del medio. En las redes sociales, una vez publicado algo, escapa al control de quien difundió la información; de allí que, a mi juicio, la potencialidad del daño sea aún mayor. Una publicación de Taylor Wessing, una firma legal con más de 33 oficinas alrededor del mundo, menciona los alcances de las redes sociales: Chris Cairns, jugador de cricket, fue indemnizado con 90 000 libras esterlinas por daños causados a su honra y buen nombre cuando el anterior presidente de la Premier League india lo acusó de arreglar un partido a través de Twitter. De acuerdo con el texto: “como consecuencia de la tecnología moderna y de los sistemas de comunicación, las historias pudieron volverse virales de manera más amplia y más rápida que nunca. La escala del problema aumenta de manera inconmensurable a través de las redes sociales ”.

El tema de las redes sociales impone nuevos retos que inclusive superan a los medios tradicionales. Veamos un ejemplo: si se lesiona el buen nombre de una persona a través de Twitter y se cuenta con veinte mil seguidores, el solo retweet de algunos de dichos seguidores puede volver exponencial el daño. Tanto o más daño, si se acompaña la imagen de la persona y si la publicación permanece en la red no un día, sino dos semanas. Téngase en cuenta todo lo anterior si a ello se suma la publicación simultánea en Facebook. Nótese que inclusive si se crea un grupo en Facebook o hashtag que permita que terceros expresen su opinión respecto de lo divulgado por el medio, se está abriendo una puerta mayor a la generación y propagación del daño. En mi opinión, la rectificación de lo que se publique en Facebook, Twitter, Instagram u otra red social tecnológica debe permanecer en dicha red —al menos por el mismo tiempo que estuvo la noticia que es objeto de rectificación— y ser comunicada a todas las personas que fueron contactadas a través de ellas. Y es que, como bien dice la corte:

    La responsabilidad social que se reclamaba a los medios de comunicación durante los siglos XIX y XX no es la misma que se les exige en la actualidad; en las sociedades contemporáneas una información sesgada, parcializada o carente de veracidad proveniente de medios masivos, puede generar conflictos sociales, económicos, militares o políticos inconmensurables. Estas situaciones sólo pueden ser evitadas o al menos mitigadas en sus efectos a partir de la autorregulación de los medios y del sometimiento de éstos a reglas jurídicas democráticamente elaboradas .

1. El precio de la vanidad, el buen nombre y el derecho a la información. Sentencia T-688/15

El 11 de febrero de 2015, durante la emisión de las 7:30 p.m. del noticiero de un canal regional antioqueño, se presentó el informe El precio de la vanidad. En él, se entrevistó a dos pacientes quienes se habían practicado cirugías estéticas y presentaban complicaciones posoperatorias. Las pacientes señalaban a un médico en particular como la persona que había realizado las citadas cirugías. El periodista encargado de la nota entrevista también a otros médicos sobre las causas y los eventos en que se pueden presentar efectos postoperatorios o infecciones, y va más allá su deber diligente (el cual aplaudo) al reseñar expresamente en la nota que se intentó contactar el médico en cuestión (aquel quien, en teoría, había practicado las cirugías), pero quien se negó a dar sus opiniones.

En síntesis, la nota se había presentado en forma de denuncia social, y empezaba con información sobre las múltiples quejas en el departamento de Antioquia por procedimientos quirúrgicos. La nota incluyó los comentarios de las pacientes y su estado actual, algunos apartes de sus historias clínicas, consultas a personalidades, expertos y conocedores del tema —en particular, sobre su opción sobre los riesgos tras estos procedimientos—, y se presentaba la opinión de las pacientes sobre los altos precios pagados para estas cirugías y sobre quién debería responder por estos presuntos malos procedimientos.

El médico, quien operó a dos de las entrevistadas, interpuso una acción de tutela por considerar que dicho informe lesionaba su buen nombre, honra y el derecho a la defensa. Asimismo, cuestionó la imparcialidad de la noticia divulgada, argumentando que inclusive la música e imágenes de fondo empleadas en la nota periodística presentaban una visión sesgada de los hechos a la audiencia. La corte afirmaría después que tales elementos no serían suficientes para afirmar que hubo una presentación sesgada y menos para decir que se incumplió con el requisito de la imparcialidad, pues “se actuó sin un ánimo expreso de presentar como ciertos hechos falsos”.

En su acción de tutela, el médico solicitó que se condenara a dicho canal regional a suprimir del todo, tanto del sitio web como de las redes sociales del programa y del canal, el informe publicado. Solicitaba también la eliminación de toda noticia, tanto en texto como en video, dado que estas podrían causar un “perjuicio irremediable derivado de que más personas se den cuenta de la notica y se produzca una cadena imposible de parar y reparar”. Aquí hay algo que vale la pena resaltar, y es que el demandante se refiere a cualquier medio —televisión, redes sociales, páginas en internet— en el que la citada información se encuentre divulgada y que permita su acceso a cualquier persona.

En materia de televisión, se aplica la norma del artículo 86 de la Constitución Nacional sobre derecho a la rectificación, así como el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 sobre tutela contra particulares, y una norma especial: el artículo 30 de la Ley 182 de 1995, la normativa sobre televisión. Este último artículo establece un procedimiento para la forma y plazos en que debe presentarse la solicitud de rectificación por la emisión de un programa de televisión. En términos de la rectificación, la persona que quiera presentar la solicitud de rectificación frente a un medio televisivo solo tiene 10 días hábiles para solicitar la rectificación desde la emisión del programa; una vez el medio la recibe, cuenta con siete días también hábiles para indicar si rectificará o no. Sin embargo, atención: en estos casos, el silencio es vinculante. Vencidos esos siete días, si no hubo pronunciamiento alguno por parte del medio, se entiende que debe hacerse dicha rectificación en cabeza del director y del medio de televisión.

Para seguir con nuestro caso, el canal contesta la acción de tutela y señala que no procederá a rectificar por cuanto la noticia mantuvo el rigor periodístico e investigativo de diligencia que exige a los periodistas la misma Corte. Sin embargo, comienzan a aparecer varias preguntas alrededor del caso. La primera de ellas, ¿hasta dónde llega la obligación en el medio y el periodista de satisfacer la veracidad, diligencia, y búsqueda de la verdad —la cual, por demás, muchas veces es muy esquiva—? Pues bien, de acuerdo con la Corte, dicho deber no implica la verificación de la “verdad absoluta de los hechos que se denuncian, pues esto haría imposible la actividad periodística”. Lo anterior es claro, pues la obligación de los medios y los periodistas, así como la de los médicos y los abogados, es una de medio, es decir, no se puede garantizar ni exigir al profesional un resultado concreto. Esta obligación de medio, asegura la Corte, se entiende cumplida cuando frente a la veracidad, o no de una información:

    El medio satisface el estándar de veracidad cuando la información ha sido obtenida luego de un proceso razonable de verificación y cuando no induce a error o confusión al receptor. El medio será responsable cuando se demuestre que existió una evidente negligencia en la tarea de verificar la información reportada o cuando sea claro que existe mala fe o intención de daño al publicarla.

En este caso, el médico perdió la acción de tutela en las dos instancias. En sala de revisión la Corte afirmó que había tenido en cuenta que:

    La exigencia de veracidad no puede interpretarse de modo tal que se reclame prueba incontrovertible acerca de que la información publicada o emitida sea verdadera o imparcial. De ser esto así, el precio de la verdad y de la imparcialidad sería el silencio y significaría una clara amenaza para la democracia.

Y es que, como la misma Corte lo indica, lo que se le exige al periodista es que haga un esfuerzo importante —el máximo hasta donde le sea posible— para constatar la información, pues finalmente esta —como ya se ha discutido— presenta un hecho a través de los medios de comunicación. Es su obligación contrastar la información con datos objetivos, dice, y establece su deber en términos de diligencia razonable, con lo cual quiere decir que: 1) se verificaron y contrastaron las fuentes; 2) se actuó de buena fe, es decir, sin el ánimo de tergiversar hechos o de presentar hechos falsos como verdaderos; 3) se actúa sin la intención de dañar o perjudicar la honra, la intimidad o el buen nombre de quienes son protagonistas de la información que va a ofrecerse.

Sin embargo, ¿cómo es posible saber si se cumple o no con ese deber de diligencia del periodista frente un caso concreto? En la misma tutela, la Corte define tres casos en los cuales no se cumple:

    (1) Cuando el dato fáctico es contrario a la realidad y fue publicado por (a) negligencia (soportado solo en rumores, invenciones) o (b) mala intención del emisor. (2) Cuando la información emitida en realidad corresponde a un juicio de valor u opinión, pero se presenta como un hecho cierto. (3) Cuando la información, pese a ser literalmente cierta, es presentada de manera tal que induce al lector a conclusiones falsas o erróneas.

Una vez definido el alcance del deber de diligencia, puede saberse si la noticia es, en efecto, imparcial. Ello requiere que el periodista guarde distancia y sea objetivo respecto a sus fuentes, sin aceptar ciegamente lo que ellas le ofrecen. Es su deber contrastar la información no solo entre fuentes, sino con quienes están involucrados en el hecho o con quienes son expertos en el tema, de manera que se abra la participación a diferentes perspectivas en el debate en cuestión. Finalmente, la Corte asegura que el comunicador debe “cuestionar sus propias impresiones y conceptos” para evitar que su propia visión o perspectiva sobre el hecho contamine la manera sobre la cual presente el hecho. Nótese que el contrastar la fuente no solo le exige al periodista preguntarse si lo que una fuente le está diciendo es cierto; le exige también preguntarse por qué tal fuente se lo dice. Y es que la fuente se convierte, entonces, en un tema con espinas. A mis lectores periodistas les sugiero seguir estas tres reglas de oro: 1) no tomar como verdad absoluta lo que un anónimo dice; 2) siempre contrastar las noticias. Más allá de un deber laboral, esta es una regla mínima de responsabilidad y ética periodística; y 3) si una noticia tiene el poder de lesionar el buen nombre u honra de una persona, seguir las dos premisas anteriores imponen un mayor deber de diligencia.

Como en la mayoría de las actuaciones humanas, es bueno dar por hecho que no existe fuente desinteresada —lo cual no es necesariamente malo—; pueden existir intereses legítimos y loables tanto para la divulgación de una noticia como para el actuar de una manera u otra. Si el inspector de policía, el secretario del juzgado, el de la alcaldía, la gobernación o una persona del común revela algo, es porque encuentra en el medio y en el periodista el mecanismo para hacerlo público; claro está, la fuente misma podría estar sesgada. La objetividad absoluta es algo que, en mi opinión, no puede exigírsele a la fuente dado que sus pasiones, frustraciones, deseos de justicia o de denuncia pública pueden afectar (contaminar) al periodista, quien además debe ya cargar con la propia subjetividad o por la inculcada por el medio para el que trabaja.

Volvamos a nuestro caso. En términos de la constatación de la fuente, en la sentencia se afirmó que, en primer lugar, una paciente se había acercado al reportero para solicitar su colaboración para divulgar su estado de salud. Acto seguido, el periodista se encontró con la paciente, quien aportó fotografías y pruebas por escrito sobre los hechos. El periodista, en su deber, fue a la clínica donde estuvo internada la paciente y verificó que ella había sido tratada allí. Una segunda paciente aparece sosteniendo que también sufrió de consecuencias negativas por la mala práctica médica. Los registros de las pacientes se guardaron en videos, en los cuales se encontraron puntos en común entre los casos. Para dar contexto a la noticia —cuyo propósito, según la tutela, era evidenciar los peligros de las intervenciones quirúrgicas estéticas y no acusar al doctor en cuestión—, se contactaron a dos expertos, quienes ofrecieron su conocimiento en el área de la medicina estética. Se ofreció un espacio para que el médico que ejecutó las cirugías con las pacientes en cuestión diera su versión de los hechos, pero nunca mostró interés en dar su explicación. En conclusión, el periodista cumplió con su deber de verificación y ofreció a quien tenía otra versión de los hechos un espacio para su defensa: cumplió con su deber profesional.

¿Qué concluye la Corte sobre el caso? Encuentra que ninguno de los contenidos que se divulgaron lesionan el buen nombre del médico en cuestión, y que inclusive no tienen intención alguna de dañarlo. Dice, además, que cuando se preguntó quién debería responder y una de las pacientes mencionó al médico demandante, “afirmó que debe decirse que en la nota no se señala al demandante como cirujano que habría realizado los procedimientos, sino como responsable in genere frente a la situación”. Es decir, todos los médicos deben tener especial cuidado respecto de sus pacientes, inclusive en el trámite posoperatorio.

Debe recalcarse que la labor del periodista no equivale a la labor de un juez en la asignación de responsabilidades. Para lo específico del caso,

    (i) se realizó un esfuerzo por constatar y contrastar las fuentes consultadas; (ii) se actuó sin un ánimo expreso de presentar como ciertos, hechos falsos y (iii) se obró sin la intención directa y maliciosa de perjudicar el derecho al honor, a la intimidad y al buen nombre de otras personas.

Finaliza la Corte diciendo que, respecto del médico demandante, no se violó el derecho a la honra —puesto que no se hicieron imputaciones que impactaran su valor intrínseco como persona— o el buen nombre —pues la información no es falsa—. Evidentemente, la Corte no falló a favor del médico demandante.

En conclusión: la única verdad absoluta en materia de responsabilidad legal en materia de periodismo en lo que se refiere a informar es que lo que no se puede probar, o no existe, o jamás ocurrió, y esa prueba debe tenerse antes de divulgar la noticia. Por otro lado, no hay que olvidar que el publicar una noticia sin contrastarla o sin pruebas, confiando ciegamente en una fuente, claramente cuestionará tanto la procedencia de esta como la veracidad y objetividad que pretende presentar el periodista.


2. La delgada línea entre informar y opinar: ¿dije o di a entender?
Ilustremos lo que pasa en casi todos los medios del país: un medio le otorga un espacio a un columnista en una sección que se califica como de opinión. El invitado columnista, haciendo uso de dicho espacio, divulga algo allí que puede considerarse noticia respecto a un personaje público. Tal personaje que se siente lesionado con lo publicado interpone una acción de tutela contra dicho medio, así como contra quien figura como autor del escrito.
Lo anterior no es una situación hipotética: como jefe de la oficina jurídica de El Tiempo tuve que afrontarlo muchas veces. Con mayor frecuencia de lo que cree el lector, en las columnas de opinión de los más importantes medios del país lo que es información se disfraza de opiniones bajo el título de una columna, o una opinión que a veces parece tan certera y bien argumentada que parece realmente lo que no es (información). Así que, una vez más, tracemos los límites entre información y opinión.

Veamos un ejemplo. Imagine por un momento que un periódico —local o nacional, de formato tradicional o en línea, o inclusive a través de una de sus redes sociales— invita a Felipe Sánchez Iregui a escribir. En sus facultades, el columnista escribe:

    EL PAJARITO DE HARVARD – OPINIÓN
    El pasado judicial del nuevo presidente de Camelot aún persiste

    Por: Felipe Sánchez Iregui

    Se conoció recientemente que el nuevo designado como rey de Camelot es el ciudadano, Arturo de Sotmunbda, persona por demás ilustre en nuestro medio, aunque en su región de origen afronta algunas investigaciones que deben ser objeto de decisión final. Arturo, se dice, “se impuso bajo extorsiones sobre algunos de los caballeros de la mesa redonda”.

    Dicha designación sigue las muy complicadas pugnas que, sin duda, creemos hubo entre varios de los caballeros de la mesa redonda que aspiraban al mismo título, claro, por el honor que ello representaba.
    Esperemos por el bien de Camelot que su gobierno transporte las esperanzas y mejoras que todos deseamos y que “Arturo, nuevo presidente” resuelva un pasado judicial que claramente pone en tela de juicio su designación y deje atrás todos los intereses personales y políticos de nuestros gobernantes, pero solo en favor de su pueblo y no de terceros.

¿Qué es noticia y que es opinión en el texto? Bien, el título insinúa algo que es cierto, pero no sindica al nuevo presidente a ningún nivel. Es más: puede tomarse como ambiguo, pues el mismo no indica que el pasado sea bueno o malo. Sin embargo, la primera impresión del lector será acusativa. Ahora bien, el cuerpo de lo publicado puede considerarse a primera vista como una opinión, salvo por el texto: “Arturo, se dice, se impuso, bajo extorsiones sobre algunos los caballeros de la mesa redonda”, el cual es, claramente, una acusación; un hecho que debe y puede probarse. Más allá de ello, lo que puede probarse es que el nuevo presidente es Arturo —puede recurrirse al acta de designación y posesión—, y que todavía existen procesos judiciales en contra de Arturo que no han sido resueltos —derecho de petición y certificación del gobierno de Sotmunbda—. Pero en todo el cuerpo de lo que se titula Opinión, los hechos y las opiniones se mezclan llevado a zonas muy grises como acusaciones disfrazadas en traje de libertad de expresión. Y es que no puede usarse el derecho a expresar la opinión para disimular acusaciones, ni el ejercicio de dicho derecho se puede compadecer con la falta de respeto, el insulto, la agresión grosera, la falta de cultura o la ausencia de argumentación.

Antes de aventurarnos a ver más allá de la superficie, partamos de unas premisas que no pueden olvidarse. En primer lugar, no porque una información salga en una sección que se denomina opinión quiere decir que esta sea eso: una opinión. Segundo, si se divulga un hecho susceptible de probarse por alguna suerte de método científico, estamos frente a una información y no frente a una opinión. Sin embargo, dicha diferenciación no es fácil en la práctica, aunque la Sentencia T-218/09, apoyada en la jurisprudencia norteamericana —caso Ollman vs. Evans, 1985— nos da ciertas luces:

    (1) la especificidad de los términos utilizados en el artículo, puesto que un lector razonable, a priori, no puede inferir hechos de una manifestación indefinida y ambigua; (2) la verificabilidad objetiva de lo que afirma la columna, porque un lector razonable no puede considerar que una manifestación sin verificación, pueda contener “hechos”, en otras palabras debe entenderse que se trata de una columna de opinión, que no presenta hechos; (3) el contexto lingüístico donde fue utilizada la expresión y (4) el contexto social donde la manifestación aparece.

¿Qué pasa, entonces, con quienes podrían ser las “víctimas” de columnas de información que muestran noticias disfrazadas de opinión? ¿Existe algún recurso que puedan usar para restaurar su buen nombre? En teoría, la rectificación del medio ayuda. Publicar una rectificación en igualdad (al menos hipotética) de condiciones bajo las cuales se publicó la noticia inicial puede ser una manera de resarcir el daño.

Pero bajemos todo a la realidad. En noviembre de 2014, el portal Las Dos Orillas publicó un texto —usemos un término neutro— en la cual se afirmaba que la familia Galán, la misma del asesinado líder político Luis Carlos Galán, se había beneficiado económicamente durante el gobierno del presidente Juan Manuel Santos. Según el artículo, “El éxito político y contractual de la familia se multiplicó en el gobierno Santos. Su directora Maruja Pachón firmó 7 contratos por $114 mil millones a través del DPS y la Unidad de Víctimas” que beneficiaban a la fundación. Además, el artículo sostenía que:

    El efecto político de Carlos Fernando y Juan Manuel liderando Cambio Radical y el Partido Liberal, partidos claves de la coalición de gobierno y su presencia en el Congreso y en la escena política nacional ha tenido eco en la suerte de la fundación que atraviesa por su mejor momento en términos de volumen de contratos adjudicados por el gobierno (destacado fuera del original). Sentencia 731 de 2015.

Lo primero que viene a nuestra mente es si dichas expresiones que fueron objeto de cuestionamiento en una noticia constituían una información o si estábamos en frente de una opinión; la pregunta es crucial, pues las opiniones son juicios de valor que no son susceptibles de ser probadas y, por ende, no admiten rectificación. ¿Cómo puedo probar que el éxito político y contractual de una familia se multiplicó durante un gobierno determinado —y que encierra en sí misma dicha expresión—, o que el efecto político de los hijos de Galán ha tenido eco en la suerte de la fundación que lleva el nombre de su padre?

Como era de esperarse, los afectados interpusieron una acción de tutela en contra del portal Las Dos Orillas, su directora, María Bonilla, y el periodista Gustavo Rugeles. La razón que se alegó por los hijos de Galán fue la vulneración de sus derechos fundamentales al buen nombre, a la honra, a la dignidad humana, a la intimidad personal y familiar y a la rectificación en condiciones de equidad. Para efectos del presente trabajo, el tema de las redes sociales cobra relevancia en el sentido de que, al solicitar la rectificación, los accionantes afirmaron que a raíz de dicha publicación habían sido víctimas de ataques en Facebook y Twitter, por lo cual la rectificación solicitada debía presentarse en los términos establecidos en la Sentencia T-684 de 2004: 1) que la rectificación o aclaración se haga por quien la difundió; 2) que se haga públicamente; 3) que tenga un despliegue y una relevancia equivalentes al que tuvo la información inicialmente publicada; y 4) que la rectificación conlleve para el medio de comunicación el entendimiento de su equivocación, error, tergiversación o falsedad.

¿Cabría aquí la rectificación de ese hecho en particular, y la acción puede dirigirse contra el medio y contra el supuesto columnista de opinión? Cuando decimos que la acción debe dirigirse contra el medio, advertimos que debe hacerse claridad que, aunque el medio no es responsable del contenido o rectificación, debe proveer el espacio correspondiente para que dicho columnista pueda hacer la rectificación, pues en caso contrario no habría condiciones de equidad en la misma. Y digo cabría por la respuesta que, en su momento, ofreció la directora del medio:

    Aceptamos la inexactitud en algunos apartes del artículo cuando hace referencia a la Escuela Galán como Fundación y no como corporación. Si así lo requieren se puede explicar en una nota aclaratoria la naturaleza jurídica de la entidad, que, si bien es una imprecisión, no cambia en nada el sentido de la información. (Sentencia T-731 de 2015.)

Es claro que, dentro de las expectativas de quien se siente lesionado por una publicación, se debe proceder con la rectificación —sin aventurarme a decir que en el caso en cuestión debiera hacerse—, y que además se esperaría que la misma se difunda por los mismos medios y durante el mismo tiempo en que fue divulgada la información falsa o imprecisa. Para el caso de los medios tradicionales (radio, prensa impresa y televisión), y su carácter perecedero, la rectificación se hace por una sola vez, en el mismo espacio de la noticia original, con las imágenes que acompañaron la publicación, y en el mismo día de circulación o emisión, salvo que el juez de tutela ordene otra cosa. No obstante, tratándose de medios electrónicos y redes sociales, el carácter de su permanencia en el tiempo determina que una rectificación en condiciones de equidad debe garantizar esa misma duración y difusión de la noticia publicada inicialmente. De allí que el ejercicio del derecho a la información a través de redes sociales y medios electrónicos exija un especial cuidado para el periodista o comunicador, pues de llegar a tener que rectificar, la exposición de la misma y su viralidad inclusive puede ser mayor de la que la que tuvo la noticia. Y los lectores pueden estar seguros de que, en esos casos, habrá más de un interesado en hacerla aún más visible.

Siguiendo con el caso, el juez de primera instancia concedió el amparo solicitado y ordenó rectificar. En su regulación, la acción de tutela establece que debe darse cumplimiento al fallo no obstante que el medio apele o impugne la decisión. En esos términos, el proceso es, a grandes rasgos, así:

    1. Puede que, siendo periodista o medio, se interponga una acción de tutela en su contra que le ordene en primera instancia rectificar.

    2. Por ley, el medio tiene 48 horas para rectificar, salvo que el juez decida otra cosa —situaciones de día de circulación o emisión de la noticia original que exijan que la rectificación salga en las mismas condiciones, por ejemplo—. Para un mejor entendimiento: si la publicación sale semanalmente, debería rectificarse en la siguiente edición.

    3. Si el periodista o medio no comparte la decisión del juez, apela (impugna). Para ello, tiene solo tres (3) días desde la sentencia inicial. En otras palabras, el medio o periodista tendría solo dos (2) días para cumplir el fallo, y ridículamente tres (3) para presentar un recurso.

    4. Así las cosas, puede rectificar como le ordenó el juez de primera instancia; sin embargo, después de que se impugne la sentencia (apele), el juez de segunda instancia podría dictar otro fallo diciendo que el medio y/o periodista tenía la razón.

    5. Así que el medio de comunicación podría hacer una nueva publicación en la que diga que ganó el caso y que, como periodista o medio, tenía la razón.

La pregunta que queda de esto es: ¿dónde queda la veracidad de la información para el receptor? A mi juicio, no hay solo una falla en la forma en que fue concebida la acción de tutela (procedimiento), sino en el elemento sustantivo de la justicia, la verdad y la seguridad jurídica. Esa incongruencia de la que venimos hablando llevó a que, en segunda instancia, el Tribunal dijera sobre los hijos de Galán que el medio había publicado una opinión y por ende que no había que rectificar, lo cual ratificó la Corte al concluir que se habían cumplido las “cargas de veracidad e imparcialidad en la presentación de la información”, y que el medio había presentado una “opinión relevante desde el punto de vista político que no se confundía con hechos ni impactaba negativamente los derechos invocados por los accionantes”. En otras palabras, no le concedieron la tutela a los Galán, si bien en primera instancia se ordenó la rectificación de la información.

Finalmente, más allá del primer tema sobre redes, medios, información y opinión, hay un tema que sale a flote en este contexto, y es que podría decirse que por tratarse de los hijos de Carlos Galán —quienes, además, hoy son políticos—, las noticias relacionadas con ellos y sus finanzas, la actividades de la fundación que lleva el nombre de su padre, sus apariciones en público, entre otras, son temas de interés público. Sin importar que para algunos políticos y personajes públicos sea molesto que los medios estén hablando de ellos, o revelando circunstancias aparentemente triviales que ocurren en público que de presentarse respecto de una persona del común no serían noticias, lo cierto es que sí son personajes cuya imagen puede verse afectada gravemente y su accionar refleja, en parte, la actividad no de una persona del común, sino de un representante del pueblo elegido democráticamente. Y radica allí mismo el hecho de que sea de interés público que un medio revele que un alcalde de la capital de un departamento de la Costa Atlántica se vaya a puños con uno de sus escoltas, o que un digno representante elegido por voto popular o para representar un cargo público —concejal, senador, edil, ministro… usted, lector— sea detenido por conducir en estado de ebriedad.


3. El diablo viste a la moda
El 8 de enero de 2018 se rompió una de las alianzas comerciales más importantes que se habían dado en el mundo de la moda y el espectáculo durante 2017. Ese día, la reconocida marca de ropa H&M había hecho el lanzamiento de su nueva colección, y entre las fotografías que la promocionaban había una de un niño afrodescendiente usando un hoodie verde, en el cual podía leerse coolest monkey in the jungle —lo que traduce “el monito/miquito más chévere de la jungla—. A primera vista, pareciese que no existiría controversia alguna: a los niños se les suele comparar con animalitos por su ternura, por lo juguetones, por lo vivaces… Pero a ojos del famoso cantante Abel Tesfaye, más conocido como The Weeknd, la fotografía evidenciaba racismo puro y duro. En su cuenta de Twitter, en la cual tiene más de ocho millones de seguidores, publicó:

    Me desperté esta mañana en shock y avergonzado por esta foto. Estoy profundamente ofendido y no trabajaré más con H&M.

El trino se publicó el lunes a las dos de la tarde, y para el martes a las 9:15 am ya había llegado a más de 300 000 personas. A pesar de que H&M eliminó la fotografía y el trino en el cual salía el niño inmediatamente después de que el cantante publicara en sus redes su molestia, los seguidores del artista, entre corazones y retweets, habían divulgado el trino en sus redes. El trino se compartió más de 430 000 veces y los usuarios dejaron más de 11 000 comentarios. La compañía de ropa se pronunció, y en un comunicado oficial sostuvo:

    Entendemos por completo y estamos de acuerdo con la reacción a la imagen. Lamentamos que se haya tomado esa foto y lamentamos las impresiones actuales. Seguiremos la discusión con The Weeknd y su equipo por separado.

No sabemos con exactitud cuánto le costó a H&M en términos económicos el error. A ciencia cierta, se sabe que de inmediato fueron acusados de racistas y que se vieron obligados a retirar la prenda de los almacenes. Se sabe, además, que temporalmente cerraron varias de sus tiendas en Suráfrica después de que activistas del segundo partido de oposición más grande del país se tomara los almacenes y marchara dentro de ellos; se causaron protestas que terminaron en daños materiales en varias ciudades, y fue la oportunidad perfecta para que se politizara una campaña.

¿Fue en realidad racista la campaña? Más de uno hubiera pasado por alto el mensaje. Para la madre misma del niño modelo, las reacciones fueron exageradas para “una prenda más de las que modela mi hijo” . Lo que es cierto es que alguien se sintió afectado y, gracias al gran poder de convocatoria de sus redes, logró que una gran cantidad de personas se indignara y tomara partido, sin contar las pérdidas económicas y morales a las que sometió a la compañía por lo que pudo haber sido una absoluta subjetividad. ¿Hubiera tenido el mismo impacto si la prenda la hubiese llevado un niño caucásico, o uno latino? ¿Se hubieran cerrado tiendas en México o Colombia de haber sido así? ¿Quién defiende esos intereses, si de racismo o xenofobia se tratase? Más allá del debate, lo que plantea este caso es el alcance que puede tener un hecho interpretado de manera subjetiva, más aún cuando se tocan fibras sensibles como el racismo. El buen nombre que por años construyó la marca H&M se vino al suelo en menos de un día, y hasta partidos políticos y líderes de opinión tomaron parte en la polémica. Sin duda alguna, el hecho no fue afortunado, menos en un tiempo de tanta sensibilidad. Y es que, días antes, la famosa marca de cosméticos Dove había lanzado una campaña en la que una mujer afro “cambiaba” de piel por una más clara. A pesar de que la segunda mujer cambiaba también a una mujer latina, la polémica se centró en el whitewashing al inicio del comercial, y muchas celebridades dejaron ver su molestia en redes, lo que causó fenómenos masivos de indignación.
Si usted es de los que piensa que un comentario en redes no mueve masas, piénselo dos veces: un trino de un famoso podría cerrarle la tienda de la esquina.


4. Si te roba un beso, no es delito. Feliz #SanValentín

Este “creativo” mensaje le costó a la policía de España miles de trinos de grupos —no solo feministas— que sintieron que este era un fomento al acoso sexual, además de innumerables críticas en las que les condenaban el jugar con palabras que representan precisamente lo que combaten: el delito.

Durante muchos años antes del surgimiento y boom del internet, para dar cuenta de sus actividades las autoridades publicaban unos boletines oficiales. Estos boletines llegaban a las salas de redacción de los periódicos o medios como la radio y la televisión, y eran la fuente primigenia de las llamadas secciones judiciales. Tales medios consideraban a los boletines verdad sabida y buena fe guardada, por lo que cuestionarlos estaba al mismo nivel de cometer un pecado. En la actualidad, todas las entidades tienen una jefatura de prensa o comunicaciones, pues ello hace parte del deber de información que tienen las autoridades en relación con los ciudadanos.

Sin embargo, a pesar de que la policía, la fiscalía, la contraloría, las veedurías, entre otras, encontraron en las redes sociales una herramienta que les permite: 1) no gastar en publicidad; 2) no depender de ser amigo del editor del medio para que sus grandes, medianos o pequeños logros se publiquen; 3) tener la inmediatez, cobertura y atención que ningún medio les puede ofrecer en igualdad de condiciones; 4) mostrarse frente a los ciudadanos como funcionarios ejemplares —o que al menos están cumpliendo con sus deberes—; y 5) cumplir con su obligación legal de informar a la ciudadanía sobres sus logros, lo sorprendente es que muchas veces quienes están a cargo de dichas redes oficiales o cuentas de internet carecen de la experiencia o de la preparación para manejar de la mejor manera la información sobre la actividad desplegada por dicha entidad, o de informar adecuadamente en casos de crisis mediáticas derivadas de eventos públicos catastróficos.

En este contexto tecnológico y de inmediatez, de información consumida al instante y de indignación colectiva, cabe la pregunta: ¿qué diferencia hay, entonces, frente a una información que publica un medio que es inexacta o errónea y que viola el buen nombre, la honra o la intimidad de una persona, frente a la información que se publica a través de una red social como la de la policía y que igualmente puede lesionar los derechos fundamentales mencionados? Mucha, debemos decir.

El efecto es, en definitiva, más devastador si en un boletín de la policía o la fiscalía se sindica falsamente a alguien de ser el presunto autor, partícipe o copartícipe de un delito, frente a que se informe lo mismo a través de un medio de comunicación no oficial. Y he aquí un problema que deriva en una palabra. ¿Por qué las autoridades, los jueces —la Corte misma—, los noticieros, los periodistas, reporteros, comunicadores y personas usan la expresión presunto más como una muletilla que en su real contexto jurídico y práctico?
La sentencia C-289/12 dice que el derecho a la presunción de inocencia significa que cualquier persona es inicial y esencialmente inocente, y se parte de que se dictan sentencias una vez se haya llevado a cabo un proceso con garantías y que, dado el correcto procedimiento, se haya demostrado culpabilidad del acusado. Inclusive detenida, la persona goza de presunción de inocencia. De acuerdo con la misma sentencia, el detenido preventivamente debe seguir siendo tratado como una persona inocente en todos los ámbitos, pues el hecho de que en su contra se haya dictado una medida de aseguramiento privativa de la libertad no equivale en modo alguno a una condena. Y es que no está de más ser reiterativo al decir que no debería usarse en ninguna noticia, reportaje, informe oficial, escrito, programa de televisión, radio, medio electrónico o red social la expresión presunto, pues viola per se, a mi juicio, la presunción de inocencia que establece que toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Esa presunción, como bien lo indica la Corte, permite inferir que toda persona es inicial y esencialmente —sobre toda consideración, salvo sentencia condenatoria en firme— inocente .
Muchos periodistas, medios, jefes de prensa de entidades oficiales y particulares podrían preguntar razonablemente: «¿cómo puedo referirme, entonces, a una persona que fue detenida y que hace parte de la investigación de un delito?». Veamos un ejemplo sobre la base de un boletín de la policía y que he modificado para respetar esa presunción de inocencia:

    La Policía Metropolitana de X capturó a un sujeto conocido como ‘Hermenegildo de las Mercedes (nombre ficticio)’, presunto cabecilla político del grupo ELN. Esta captura se logró luego de un proceso investigativo y de seguimiento adelantado por la institución, el cual permitió su ubicación.

La misma noticia podría presentarse así:

    La Policía Metropolitana de X capturó a un sujeto conocido como ‘Hermenegildo de las Mercedes (nombre ficticio)’ dentro de las investigaciones y seguimientos para individualizar a personas que podrían estar vinculadas como de especial relevancia dentro del ELN. Esta captura se logró luego de un proceso investigativo y de seguimiento adelantado por la institución, el cual permitió su ubicación.

Un punto importante que olvidan algunos reporteros y las autoridades cuando divulgan noticias judiciales es mencionar el estado de la investigación, pues ello aclara en qué posición está la persona reseñada. En el ejemplo citado, podría agregarse la siguiente expresión:

    El detenido fue trasladado a XY, donde se realizará la audiencia de legalización de la captura y se continuará el proceso para determinar su responsabilidad o no dentro de los hechos que son objeto de investigación.

5. No hago parte de la banda los Monos

Veamos ahora un caso real en concreto. Hermenegildo de las Mercedes —de nuevo, nombre ficticio— instauró una acción de tutela contra la Policía Nacional por la violación de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, intimidad personal y familiar, buen nombre, honra, debido proceso y presunción de inocencia. Según el demandante, el informe o boletín de la policía en el cual se divulgó su captura “es contrario a la realidad porque nunca se le han imputado delitos relacionados con la pertenencia a una banda delincuencial ni con el hurto a personas o viviendas.” Además, en dicho artículo “publicaron una fotografía de tres de las personas que se encontraban en el vehículo, incluyéndolo a él”. La noticia se publicó en la página de Facebook de la policía bajo el titular “Capturados cuatro integrantes de la banda delincuencial ‘los monos’ dedicados al hurto de personas y residencias, incautación armas de fuego, munición y accesorio”. Don Hermenegildo solicitó que se rectificara la noticia, pues debía aclararse que fue capturado por supuesto porte ilegal de armas, no por pertenecer a una banda delincuencial que se dedicaba a hurtar personas e inmuebles. Solicitó además que se rectificara a través de los mismos medios por los cuales se divulgó la noticia, y que se eliminara su fotografía de la noticia.

La policía corrió a retirar la noticia de su página de Facebook, lo que condujo a que el juez de primera instancia de la tutela —la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín—, mediante sentencia del 29 de julio de 2014, negara el amparo solicitado, “al considerar que la actuación de del accionante tendiente a eliminar la publicación cuestionada de la página de Facebook de la policía y la solicitud dirigida contra el medio de comunicación Minuto30, configuraban la existencia de un hecho superado por carencia actual de objeto”. En castellano: en la mayoría de los casos, una vez son notificados muchos medios o autoridades de que alguien ha interpuesto una acción judicial en contra de ellos, las autoridades o dichos medios proceden a eliminar la noticia que se divulgó a fin de evitar una sentencia condenatoria. Ello, aunque ciertamente detiene el daño que se está causando, disminuye los perjuicios en caso de una acción de reparación directa en contra del Estado o de responsabilidad civil extracontractual en contra del medio, y es visto por los jueces —inclusive por los de tutela— como un principio que impide conceder la tutela: dado que la información ha sido borrada o descargada de las redes, no condenan a nada. Se trata de un hecho superado, en términos legales.

Ahora bien, si se publica en la red social de la Policía o la Fiscalía que una persona determinada o determinable (la foto conduce indiscutiblemente a la identificación) fue detenida y puesta a órdenes de las autoridades, necesariamente hay que decir qué motivó dicha detención. Al indicar el motivo por el cual se está deteniendo, se califica parcialmente el delito o motivo de su detención —por ejemplo: porte de armas, posesión de estupefacientes o pornografía infantil—. Pero, más allá de la calificación, una publicación de la Policía o de la Fiscalía en alguna de sus cuentas de Facebook, Instagram, Twitter u otra red social se convierte automáticamente en fuente oficial, lo cual hace que todos los medios de comunicación quieran retuitear o publicar la noticia, haciendo que la difusión de la noticia sea masivo, inclusive con alcances internacionales. Por otra parte, mientras la noticia esté en las redes, el daño a la reputación y la lesión tanto al buen nombre como a la honra de una persona se vuelven el tatuaje del diablo: no hay cómo borrarlo.

En el caso en cuestión, se solicitó que se eliminase la noticia de la página de Facebook de la Policía. Mientras se tramitaba la acción de tutela —y antes de que se dictara la sentencia—, la policía eliminó la noticia que lesionó el buen nombre del implicado, con lo cual, al momento de dictar sentencia, el juez no podía condenar a dicha autoridad a que se suprimiera la noticia, pues eso ya había ocurrido; de ahí la expresión hecho superado, que fue, en efecto, lo que ocurrió con don Hermenegildo. Como era de esperarse, Hermenegildo de las Mercedes apeló el fallo al considerar que no era suficiente que se hubiera eliminado la noticia de la página de la policía, y que para reparar el daño era esencial que se rectificara que él, aunque fue detenido por porte ilegal de armas, no pertenecía a la banda de los monos.

La rectificación es un derecho cuyo ejercicio corresponde estrictamente a la víctima de la información inexacta o errónea, no al juez. En otras palabras, yo puedo interponer una acción de tutela para que se elimine una información de una red social, pero depende exclusivamente de mí decidir si quiero que se rectifique o no. La razón, aunque no parezca tan obvia, es que a veces la cura es peor que la enfermedad, pues dicha rectificación puede conducir a la revictimización del ofendido. Veamos un ejemplo: si en la emisora o en la página de Facebook de un municipio del Amazonas se informa que un Felipe Sánchez Iregui fue detenido en un retén militar por irrespeto a la autoridad, la probabilidad de que mi entorno familiar, social y profesional haya escuchado o tenido conocimiento de dicha noticia es mínima. Pero aun si lo hubieren escuchado o visto en la página de dicho municipio, y luego me dejan en libertad por las disculpas que ofrezco o simplemente porque no se comprueba que irrespete a la autoridad, ¿hasta dónde quisiera que nuevamente mi nombre fuera divulgado y en qué condiciones? La lesión al buen nombre, la honra o la intimidad de una persona, al igual que cualquier otro derecho, es una circunstancia que debe valorarse de manera objetiva por el juez y que determina su ocurrencia por todos los aspectos de la información divulgada —como un todo, es decir: título, antetítulo, imágenes, comentarios, contextualización, gráficos— y por las pruebas, no por la simple apreciación o dolor que afirme o diga sentir la persona que se siente afectada.

Finalmente, aunque suele pensarse que frente a informaciones inexactas o erróneas proceda la acción de tutela, se requiere previamente solicitar la rectificación al medio acompañando la transcripción de la información publicada, no sobra recordar que esta exigencia es solo aplicable cuando la información ha sido divulgada por un particular. En otras palabras, si la tutela es contra una autoridad pública como la policía, la fiscalía, la procuraduría, etc., por informaciones publicadas por dichas autoridades por cualquier medio, sean redes o no, no se requiere que el ofendido solicite previamente la rectificación.

Para concluir, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia resolvió:

    REVOCAR el fallo de tutela proferido el 29 de julio de 2014 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN para, en su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales a la intimidad, honra y buen nombre del señor X y, en consecuencia, ORDENAR a la POLICÍA NACIONAL que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a rectificar en condiciones de equidad la información que publicó sobre la captura del actor a través de la red social Facebook y, con la misma relevancia, precise en que consistió la inexactitud de la comunicación, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

6. No es lo mismo rectificar que permitir la réplica

Bajo los parámetros de la Ley 51 de 1975 —norma que se declaró inexequible, es decir, no está vigente— y que consagró al periodismo como profesión, se estableció la figura de la réplica. Aunque hoy por hoy no existe como un derecho consagrado en una norma específica para que las personas puedan exigir a los medios que les den el espacio para pronunciarse respecto de lo que de ellas se dice, nuestra Corte Constitucional sigue avalando su existencia.

Desde un punto de vista puramente jurídico, a mi juicio no es posible solicitar vía acción de tutela que un medio le conceda a una persona un espacio específico para que publique o controvierta lo que informó dicho medio de comunicación o persona. La razón se encuentra en la norma constitucional que consagró esta acción y que habla expresamente de rectificación, no de réplica.

Bajo el lente de la libertad de expresión e información, cualquier norma que estableciera la réplica como un derecho en contra de los medios sería inconstitucional, pues con él se minaría la independencia que la misma Constitución establece a favor de dichos medios. No sobra advertir que existen jueces y hasta tribunales que, sobre la base de pretender garantizar o proteger un derecho fundamental, condenan a los medios a publicar lo que otro escribe, aunque ello suene increíble.

Por ahora, basta decir que la rectificación, cómo hacerla en condiciones de equidad y sus diferencias con la réplica están claramente presentadas en la Sentencia T-260 de 2007. En primer lugar, la sentencia explica que no es una ecuación en la cual se igualen la duración, extensión o tiempo de la publicación y de la correspondiente aclaración. La ecuación se equilibra en términos de reparación, por lo que una réplica debe tener igual despliegue e importancia, de manera que quien lee haga la relación entre las publicaciones . Nótese que, en el caso de redes sociales, la publicación que rectifica sí debe permanecer publicada durante el mismo tiempo que estuvo la información original. Segundo, si bien el medio debe rectificar en un periodo prudente, también está en su deber de verificar los hechos sobre los cuales se alega la obligación de rectificar. Ello le da al medio la facilidad de abstenerse de rectificar si las pruebas resultado de su investigación son concluyentes a su favor.

El tercer lugar tiene que ver con la carga de la prueba. En castellano simple, la carga de la prueba es un principio bajo el cual se entiende qué parte —demandante o demandado— está obligada a ofrecer una prueba en una circunstancia legal, como un tribunal o un juzgado. Este punto en particular tiene dos subpuntos: el primero, la carga de la prueba recaerá en el afectado cuando se afirman hechos concretos sobre este; de esa manera, el afectado presentará pruebas sobre esos hechos concretos para solicitar la rectificación. Pero cuando la información sea de carácter amplio e indefinido, tal como lo define la sentencia antes citada, el medio será la parte que deba ofrecer pruebas debido a la inexactitud de la información presentada. En otras palabras, está obligada a volver concreto lo abstracto, sustentando su negativa de rectificación cuando tal sea el caso y demostrando con ello la veracidad de la información.

En cuarto lugar, la sentencia aclara que el derecho a rectificación aplica solo para información, no para opiniones. Y por ello la importancia de diferenciar las dos. Si se presentase solicitud de rectificación sobre una opinión, simplemente se atentaría contra el derecho fundamental de la libre expresión. Por último, y para concluir, la corte se refiere a la rectificación como un recurso para subsanar un daño; sin embargo, aclara que la réplica, entendida como respuesta, no tiene el mismo amparo constitucional que la rectificación en cuanto son mecanismos diferentes que actúan también de diferente manera. La réplica puede no ser más que una carta que expele indignación, mientras la rectificación puede que favorezca la restitución de algunos derechos fundamentales.

En relación con informaciones relacionadas con médicos, libertad, expresión y opinión, la Corte expidió la tutela T695 de 2017 en la cual se condenó a un concejal de Medellín a rectificar una información que había divulgado en la sala plena del concejo de su ciudad y sus redes sociales, y en las que utilizó expresiones genéricas e indeterminadas tales como “al parecer” y “se asegura”, con las cuales denunciaba públicamente a una abogada y su marido, un médico que carecía de licencia para ejercer dicha profesión. La acusación contra dicha abogada se refería a la prestación de servicios a la Contraloría de Antioquia; el concejal sostenía que el matrimonio estaba involucrado en líos judiciales en Estados Unidos. Esta tutela cobra vital importancia dado que la Corte insiste en que, cuando los particulares usan sus redes sociales para divulgar algo u opinar, deben tener el mismo deber de diligencia y cuidado que tendría un periodista en el ejercicio de su profesión. En otras palabras, el uso de expresiones genéricas o indeterminadas, así como de rumores —como sustento de información que sea divulgada por una persona a través de redes sociales— generan responsabilidad legal cuando dichas informaciones lesionan el buen nombre o la honra de una persona.

No podemos cerrar este capítulo sin referirnos al caso ocurrido entre un expresidente y un periodista cuyos nombres no es necesario mencionar, pues ambos son más que reconocidos. Como píldora para la memoria, a través de su cuenta de twitter el expresidente sindicó al periodista de ser un “violador de niños”. El periodista, reconocido youtuber, inició una acción de tutela contra el expresidente y que en efecto ganó, alegando que se le había violado su buen nombre. En este evento, el tribunal superior de Bogotá ordenó la rectificación respectiva, la cual procedió a realizar el expresidente el día 5 de agosto de 2017 a través de un comunicado. Sin embargo, podría pensarse que tal rectificación no se realizó en los términos que ha establecido la Corte y a los que ya me he referido anteriormente, pues empieza sosteniendo una discrepancia con la decisión del tribunal —cito: A pesar de mi desacuerdo…—; no existe un reconocimiento expreso del error; dice que corrige y no que rectifica, lo cual tiene una connotación jurídica diferente; se refiere al hecho de que no se aceptó su argumento a la pornografía infantil —argumento un poco forzado, dada la relación del periodista con una publicación para adultos—; se extiende en dicho comunicado, en ejercicio de su derecho de expresión, en citar y referirse a la protección de los menores, lo cual hace que se desdibuje el objeto de disputa. Finalmente, la “rectificación” no se hizo en todos los medios por los que se divulgó la acusación que de violador había hecho el expresidente.

Ya el citado expresidente había tenido en el pasado problemas cuando en un trino del 25 de junio de 2015, afirmó: “En reunión con las madres de Soacha, varias me expresaron que sus hijos estaban infortunadamente involucrados en actividades ilegales, lo cual no es excusa para asesinarlos, pero la hipótesis no fue examinada por la justicia”. El comentario generó, evidentemente, las acciones judiciales respectivas. Logró un acuerdo y, en la conciliación con las madres de Soacha, expresó: “Acepto retractarme del mensaje de Twitter de 25 de junio de 2015, y de las palabras que lo antecedieron y que pronuncié como presidente de la República. Acepto que este tuit ofende a las Madres de Soacha y afecta la memoria de sus hijos asesinados. Me retracto además porque lo que escribí no me consta en nada diferente a lo que escuché” .

Este caso dibuja de muy buena manera el manejo apresurado que se hace de las redes sociales por parte de algunos políticos, autoridades y personajes públicos o de la farándula, quienes primero trinan y luego piensan en las consecuencias. No resta más que decir que el pajarito de Twitter debe ser más prudente con su pico. Y no solo con las palabras, sino también con las acciones en la red social. ¿Hasta qué punto un presidente, que usa las redes sociales —oficiales, por supuesto— puede bloquear a periodistas, detractores o de la oposición, para que cada vez que informe algo a través de dicha red no le llegue a esas personas en particular? ¿Tendrán los bloqueados que acudir a otros medios indirectos para tener acceso a lo informado? ¿Es eso una negación al acceso a la información? La respuesta, al menos para la última pregunta, es un rotundo sí, pero solo cuando sigan siendo funcionarios públicos y las usen para divulgar información relativa o asociada a sus cargos.

Ahora bien, ¿qué pasa si el bloqueo se hace en la red privada del presidente, esa que usa con más frecuencia que la oficial para comunicar u opinar sobre aspectos específicos de su gobierno? Podría hablarse de una lesión al acceso a la información. Como lo describió el periódico The Guardian , un grupo de usuarios de Twitter demandó al actual presidente de los Estados Unidos Donald Trump por violar sus derechos constitucionales al bloquearlos de su red por hacerle críticas. Como mencionó el medio, la cuenta oficial de Trump constituye “un foro público para la expresión del, hacia y sobre el Presidente de los Estados Unidos”. Tal vez se sepa más sobre el caso después. No olvidemos que en Colombia este tema ya fue resuelto por el tribunal superior de Bogotá en tutela mencionada en el capítulo anterior.

Una batalla más local en la red de los caracteres se llevó a cabo durante agosto de 2017. El caricaturista Matador publicó en su cuenta de Twitter una caricatura en la cual representaba al exprocurador Alejandro Ordoñez con un periodista, quien le preguntaba: “Como procurador, ¿por qué no vio la corrupción de ‘Ñoño’ y de ‘Kiko’?”. Frente a dicho trino, Ordóñez se tomó el tiempo y la creatividad para responder a manera de youtuber, indicando las investigaciones que había seguido contra dichos personajes y explicando que había realizado dicho video “para que no haya más matadores de la verdad”. Saltó a la vista la creatividad de Matador al responder al video: “Alejandro Ordóñez tiene razón, ahora que lo observo con detenimiento… Sí tiene cara de recto”. Sin entrar en una discusión sobre estar a favor o en contra de uno u otro, quisiera reiterar el llamado al uso de las redes con ética, en las cuales la libertad de opinión y el respeto deberían ir de la mano.

En varios países de Europa —entre ellos los que conforman el Reino Unido— se han empezado a promulgar leyes que deberían tener eco en nuestra legislación, en el sentido de que no todo lo divulgado o publicado debe por su propia naturaleza ser susceptible de permitir acciones legales por difamación. Entre ellas, se incluyó un umbral para que el público en general entendiera cuándo presentar un recurso legal, de manera tal que no se perdiera tiempo en las cortes. Además de eso, se ofrece protección a científicos y académicos que publiquen en revistas científicas, material considerado de interés público .

Todos estos temas llevan a preguntas sobre la responsabilidad penal por el empleo de las redes sociales. Lo cierto es que la tendencia mundial es despenalizar los delitos de injuria y calumnia, si bien muchos países ya han adoptado leyes especiales que buscan regular el tema de la difamación —es decir, aquellos escritos que lesionan el buen nombre o la honra de una persona—. Esto por cuanto se cree que este tipo de delitos no afectan al grupo social —que es por lo que se sancionan los delitos—, sino que afectan el buen nombre o la reputación de una persona específica. Este tema de la responsabilidad penal por el empleo de redes sociales lo abordaremos en el siguiente capítulo.

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