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POLÉMICA ACTUAL
¿Hacia un sistema jurídico sin precedentes?
LUIS JAVIER MORENO ORTIZ

A mi hermano: Jaime, con imperecedero afecto y sincera admiración. 

SUMARIO: I. Introducción. Una tarea pendiente. Contenido y alcance del ensayo. Una propuesta metodológica analítica. 2. La decisión judicial: ¿repetición, concreción o creación? § 1. El juez aplica la ley. § 2. El derecho legislado y su concreción  en la realidad  § 3.la abstracción, universalidad e impersonalidad de la ley. § 4. La individualidad, concreción y personalidad de la vida. § 5. La función mediadora del juez. § 6. El juez como juzgador: 3. Las altas Cortes  y la jurisprudencia. § 7. El valor de una segunda opinión: la garantía de las instancias  § 8. En busca de la unidad en la diversidad. § 9; la inmediatez vital de la jurisprudencia: el valor de lo concreto.

 

§ 10. Una labor historiada de muchas generaciones de individuos, abogados y jueces: el escenario de lo cotidiano. 4. La autonomía de los jueces. § II. La imparcialidad una garantía necesaria. § 12. El juez y su compromiso con los valores. § 13. La autonomía  científica y la ignorancia deliberada.

§ 14. Entre la autonomía y la anarquía. § 15. El deber ineludible de contribuir al perfeccionamiento del derecho. 5. Los derechos fundamentales y el sistema jurídicos § 16. ÚI incidencia de los derechos  fundamentales en la conformación  del sistema jurídico. § 17. La igualdad ante la ley. § 18. ÚI igualdad en la aplicación de la ley. § 19. ÚI igualdad en el acceso a la justicia. 6. Una necesidad lógica: la coherencia del sistema jurídico. § 20. Lógica, argumentación y derecho. § 21. La coherencia  interna del argumento y del argumentador: .§ 22. La continuidad institucional y el deber de mantener la coherencia  § 23. la coherencia  del argumento con el sistema jurídico. § 24. la  coherencia con lo dicho, con el derecho y con la realidad. 7. la  justicia y la seguridad del derecho y del sistema jurídico. § 25. Los valores: guía e inspiración del derecho. § 26. la predecibilidad  de las decisiones judiciales. § 27. Ú/ no arbitrariedad de las decisiones judiciales.

§ 28. El orden: fundamento de la seguridad y de la justicia. 8. El riesgo de petrificación  del derecho y el dinamismo de la vida. § 29. El derecho estático.       § 30. El flujo vital de la existencia  § 31. El derecho  y la vida. § 32. El derecho: una obra en constante proceso de revisión § 33. El pasado: un punto de partida hacia el futuro. 9. Relevancia y pertinencia  de la juridisprudencia  en las decisiones judiciales. § 34. Caracterización  del precedente . § 35. El decisum        § 36. la ratio decidendi . § 37. Stare decicis  § 38.  la claridad y la brevedad dos exigencias acuciantes 10. Referencias bibliografícas 11 . Suplemento. Corte Constitucional, sentencia C-836 de 2001.

 

  1. INTRODUCCIÓN

Una tarea pendiente. Es un ensayo anterior se había  hecho referencia a la juridisprudencia de la Corte Constitucional, afirmando que en materia de tutela  ésta «se constituye en algo más que "doctrina probable" para la decisión de los jueces y para el ejercicio de los abogados», ya que ella configura «un verdadero acervo de "precedentes" vinculantes -así sea en virtud de las circunstancias, por la fuerza de los hechos- para los juzgadores». Tal afirmación merece ser profundizada y complementada en vista de los acontecimientos sobrevivientes, entre los cuales merece destacarse, en privilegiado lugar, la sentencia C-836 de 200 1 de la Corte Constitucional. En esta sentencia la Corte estudia la constitucionalidad del artículo 4 de la ley 169 de 18963, norma que regula lo concerniente a la "doctrina probable".

Contenido y alcance del ensayo. Este trabajo es un ensayo sobre la "doctrina probable" y los "precedentes" en el sistema jurídico colombiano. Se pretende establecer cuál es (debe ser) el verdadero valor (relevancia, pertinencia y fuerza vinculante) de la jurisprudencia4 en las decisiones de los jueces, desde el punto de vista del sistema normativo (Constitución, ley y jurisprudencia sobre constitucionalidad de la ley' ), de la lógica y de los valores de la justicia, el orden y la seguridad jurídica, dentro del marco de un Estado democrático6 y conforme a las exigencias de un Estado Social de Derecho7, tal como ocurre en nuestro actual entorno circunstancial.

Una propuesta metodológica anal{tica. La tarea propuesta debe tener un punto de partida preciso y determinado desde el cual sea posible lograr una aproximación científicamente válida a la cuestión central del trabajo. La cuestión de si ¿existen en Colombia "precedentes" judiciales con fuerza vinculante para los jueces? , se abordará a partir del análisis detenido de la sentencia de constitucionalidad C-836 de 200 l desde las siguientes perspectivas: la perspectiva del autor de la decisión judicial (I), en la cual se encuentran, a su vez, la perspectiva de la misión de las altas Cortes como unificadoras de la jurisprudencia (visión del creador del "precedente") (a) y la perspectiva de la autonomía de los jueces en el cumplimiento de su misión (visión de los vinculados por el "precedente") (b); la perspectiva del observador de la función judicial (visión de los "usuarios" del sistema de administración de justicia) (2), desde el punto de vista de la incidencia de los derechos fundamentales, especialmente de la igualdad y el acceso a la justicia, en la conformación del sistema jurídico (c), y la perspectiva de este mismo observador desde el punto de vista de la lógica frente al sistema jurídico (d); y, la perspectiva común de la valoración del sistema jurídico a partir de la justicia, el orden y la seguridad jurídica (3).

 2. La decisión judicial: ¿repetición, concreción o creación?

Todo nos falta cuando no nos encontramos a nosotros mismos.

Johann Wolfgang Goethe.

 § 1. El juez aplica la ley. Tradicionalmente, bajo el paradigma moderno de separación de poderes, se ha considerado que los jueces simplemente aplican la leyll. La misión del juez se limita a concretar en la vida cotidiana de las personas el mandato imperativo de la ley. El juez administra la justicia, da a cada uno su derecho, pero el juez no hace justicia, ni mucho menos crea el derecho. Este planteamiento tajante y limitado de las funciones del juez corresponde a una visión racional del fenómeno, y conduce, casi que inevitablemente, al derecho legislado, cuya principal materialización es el código, y al positivismo jurídico.

 § 2. El derecho legislado y su concreci6n en la realidad. El juez -como se acaba de ver- es apreciado como un mero puente (puente construido por la sentencia) entre la ley y el caso concreto. De alguna manera se supone que el juez es una especie de "dispensador al detalle" de la ley en cada caso, y que su función se cumple more geométrico9, como si fuera un asunto de teoremas y conclusiones forzosamente necesarias. Bajo esa óptica la decisión judicial se sintetiza en un riguroso razonamiento formal, en el cual las premisas están dadas por la ley y por el caso, correspondiéndole al juez solamente aplicar la ley al caso, es decir: deducir la conclusión. Lamentablemente el anterior esquema no es suficiente frente a los desafíos que debe afrontar el juez; su misión no puede ser cumplida en forma matemática, como un mecanismo, o mejor: como operación mecánica'2. ¿Cuál es la solución que contempla el derecho para aquellos casos que no han sido tenidos en cuenta por la ley?

¿Cuál es la solución que debe deducirse de la ley cuando ésta es contradictoria?

Estos y otros muchos asuntos problemáticos, permiten afirmar que la ley no es portadora de todas las respuestas, como lo reconocen positivistas tan esclarecidos como Hart. A pesar de esto, el juez siempre tiene el deber de decidir.

 § 3. La abstracción. Universalidad  e impersonalidad de la ley. La ley, necesariamente, si aspira a ser un mandato común a muchos hombres, debe pasar por alto las circunstancias concretas de cada uno de ellos, sus notas diferenciadoras, e incluso su personalidad como individuos, pues de lo contrario sería necesario crear tantas leyes como individuos existen, lo cual es imposible. Así, pues, la naturaleza misma de la leyes abstracta, universal e impersonal, no se refiere a personas sino a situaciones vitales, y no a todas ellas, sino a las que más se repiten. La ley se ocupa de lo más frecuente, de lo común, y no puede extenderse hasta lo insólito. En algunas ocasiones ocurre que la ley, al ser aplicada, produce un resultado opuesto a lo que ella pretende (summum ius,  suma injuria. o más modernamente: el efecto perverso de la ley). Esta incapacidad de la ley no se debe a defectos mismos de la ley, no es un defecto, sino que corresponde a la naturaleza propia de la cosa, a su necesaria consideración como no relevantes de los asuntos concretos.

 § 4. La individualidad, concreci6n y personalidad de la vida. Frente al mandato imperativo de la voluntad guiada por la razón ya su prescindencia de lo concreto, se alza vigorosa y múltiple la vida, la vida individual, concreta y personal, la vida que vive cada uno, su pequeño (o grande) mundo. La vida siempre nos sorprende, la vida no está sujeta a nada distinto que a su propio ritmo; desde sus comienzos hasta su fin, la vida fluye, transita con intensidad tanto por el camino del acierto como por el del error, la vida llega cada vez aun puerto nuevo, amplía el territorio de la vivido (que es mayor al de lo conocido o lo regulado por el derecho)16. Frente a la vida, a la inmensa riqueza de lo concreto que se vive, a todos los muchos detalles que a diario hacen la vida: son la vida, la ley, con su carga de abstracción, universalidad e impersonalidad, se encuentra distante, lejana, de ahí que sea necesaria la existencia de algo o alguien que una esos dos términos, un punto de convergencia: el juez.  

§5. La función "mediadora" del juez. El juez es el "punto" medio (desde una perspectiva espacial de la cuestión) en el que se unen la fogosa plenitud dinámica de la vida y la reposada serenidad imperturbable de la ley (y del derecho) en un abrazo de justicia'9. En la persona misma del juez ocurre una interesante integración fundamental, en él se unen el hombre que vive y el hombre que "aplica" la ley. El juez no sólo juzga sus casos con fundamento en el derecho. Además del derecho debe considerar las conductas vividas, los hechos, que configuran el caso. Pero la cuestión no puede dejarse en una representación tan simple: derech9 y hechos. Es importante destacar que existe un elemento crucial en todo juicio, elemento que no es el derecho ni los hechos; este "elemento" es el sujeto que juzga, el hombre, la persona que es el juez.

Otra cosa serían los juicios si nuestras conductas fuesen "juzgadas" por máquinas. En la persona del juez, en su propio ser, convergen (y son juzgados) el derecho (la ley) y la vida ( los hechos); el juez debe comprender el derecho y también comprender la vida2, y no puede hacerlo abandonándose a sí mismo (dejándose al margen), pues está "forzado" a comprenderlos a partir de sus propias vivencias, de su vida, de sí mismo. En la persona misma del juez se encuentran (se saludan y se abrazan) el derecho y los hechos, y de ella procede la decisión (el resultado de ese abrazo). El juez no es una figura decorativa en el sistema jurídico, ni un mero "dispensador de justicia"; es nada más, pero tampoco nada menos, que el nexo fundamental entre ella vida reglada por el derecho y la vida vivida en la realidad.

 § 6. El juez como juzgado : La misión de los jueces es juzgar. El juicio que hacen, lejos de ser un ejercicio simple y meramente formal, es una compleja vivencia que involucra en gran medida la personalidad misma del sujeto que juzga23. En cualquier juicio, el juez realmente hace tres clases de juzgamiento: juicios de existencia (1), con los cuales pretende establecer si la conducta, ya sea la vivida (hechos), ya la mentada por las normas (derecho), verdaderamente existen24;juicios de consistencia (2), mediante los cuales el juez busca establecer qué es la conducta, cuál es su esencia, es decir: se cuestiona acerca de la conducta que existe, ya sea como "hecho" ya como regulación del hecho (norma), y es necesario comprender y juicios de valor (3), con los cuales el juez busca desentrañar el sentido del objeto cultual que es toda conducta, cuál es su valor, es decir: se pregunta por su valor o su desvalor, calificándola axiol6gicamente26.

A partir de estas tres clases de juicios el juzgador logra una adecuada comprensi6n del caso, de las normas y de su relación mutua.

 Los tres juicios antedichos se realizan respecto de los hechos, del derecho y de su relaci6n mutua. Precisado lo anterior, es conveniente advertir que dentro del sistema jurídico colombiano el juez puede tener dos objetos principales de juicio, son ellos: la norma y el caso. El juez, cuando se ocupa de estudiar la constitucionalidad de una ley o la legalidad de un acto administrativo, está juzgando una norma (derecho) a partir de otra norma (derecho), por lo que su juicio se mantiene necesariamente en un nivel de abstracci6n superior; así, lo que se juzga es la norma misma (el derecho), a partir de otra norma (se trata de un juicio de normas, es decir de conductas mentadas por el derecho). Por lo tanto, la norma resulta, necesariamente, afectada directa y explícitamente por la decisi6n judicial, que puede declarar que ésta es inexequible o nula, si se trata de un control de constitucionalidad o legalidad de la misma, o puede justificar que el juez, cuando no ejerce tal control, decida "inaplicar" dicha norma por ser contraria a preceptos superiores28. Así, pues, entendida la cuestión en este sentido restringido, es indudable que el juez .'puede'. juzgar "siempre'. las normas con las que juzga  cada caso. Empero, existe la posibilidad, que de hecho se ha explorado por la Corte Constitucional colombiana, de que ese papel se torne también en positivo, mediante el condicionamiento de la constitucionalidad de la ley juzgada. No es posible profundizar sobre este asunto el presente ensayo, ya que dados los efectos erga omnes de las decisiones judiciales en los juicios en los que lo juzgado son solamente normas, carece de sentido hablar de precedentes, pues ellas vinculan imperativamente (en los mismos términos que la ley) a todos.

Sin embargo habría un interesante campo para la aplicación de los "precedentes", o mejor: de la "doctrina probable", en materia de "inaplicación de la ley" a un caso concreto (excepción de inconstitucionalidad), cuando se trate de un caso semejante y se pretenda aplicar la misma ley. En tales circunstancias la no aplicación de la "doctrina probable", merced al celo protector de la autonomía, parecería que degeneraría en una notable "anarquía" judicial, elemento que sirve de fundamento a los críticos del sistema no concentrado de control de constitucionalidad. Si esa es la consecuencia de la no aplicación de la "doctrina probable", como parece serio, ¿cuál sería la consecuencia de hacer lo opuesto, es decir: de aplicarla? ¿Quizá el orden? .De otra parte, y por regla general, el juez se ocupa de juzgar conductas vividas, es decir: casos referidos a las acciones u omisiones de individuos concretos. El sujeto que juzga, además de "escoger" y juzgar" las normas que debe aplicar al caso, debe "escoger" y "juzgar" los hechos que configuran el caso, elegir aquellos que considera relevantes; esta segunda labor determina en buena parte la subsiguiente "escogencia" y "juzgamiento" de los medios probatorios de tales realidades fácticas. El juez juzga los hechos, los valora, los sopesa y, con fundamento en ellos y en las normas, decide32.
Finalmente, en estos juicios existe de una parte la conducta concreta que debe juzgarse y, de otra, la norma jurídica que regula esa conducta. Este tipo de juicio está caracterizado por la notable incidencia que tienen en él las circunstancias particulares (individualizadoras), cuyo peso no pocas veces puede resultar determinante de la decisión33. Las decisiones judiciales que ponen fin a estos casos vinculan a los participantes en el proceso, es decir: tienen efectos Inter. partes. Es justamente en este escenario en el que tiene sentido hablar de la "doctrina probable" y del "precedente", pues tratándose de casos concretos, para que una decisión judicial tenga valor frente a ellos, al menos desde el punto de vista teórico, es indispensable que resuelva un caso semejante al que está siendo juzgado34. Pero, ¿por qué un sistema de precedentes? Podría pensarse que cada juez es perfectamente autónomo de decidir los casos concretos que juzga sin tener en cuenta lo que otros jueces han decidido en casos similares (supongo que esa autonomía no podría llegar al extremo de sostener que el juez no está comprometido con sus propias decisiones anteriores al momento de fallar un caso semejante a los previamente decididos, liberándolo de sí mismo, de su propio pasado!). Esta posición, respetable por demás, no corresponde, dadas las actuales circunstancias, a la que acoge en forma imperativa el ordenamiento jurídico colombiano, como podrá verse in extenso en las siguientes páginas. Sin embargo, el reconocer que el juez puede decidir los casos concretos de manera autónoma, aunque con sujeción al derecho, significa que éste no se limita a repetir el derecho, sino que lo concreta o lo crea (si fuese un simple repetidor de la ley, un mero "aplicador", no habría ninguna necesidad de insistir en su autonomía, pues no se requiere de auto
nomía para cumplir una labor mecánica y uniforme )3'. No sobra recordar que la decisión judicial equivale a .'la ley para el caso concreto".

La función creadora de derecho del juez está presente en todas sus conductas, al fin y al cabo ellas son hechas por él. Sin el juez no habría decisiones judiciales.
La creación judicial del derecho, no es una creación que surja fuera de un contexto o de unos límites, sino que precisamente se encuentra enmarcada siempre dentro del imperio del derech036. El juez participa creativamente en la formulación de la respuesta que el derecho brinda a los casos concretos; en el derecho no existen lagunas, precisamente porque existen jueces; en el derecho no existen preguntas sin respuesta, justamente porque el juez está obligado a responder en sus decisiones judiciales. Así, pues, es evidente que el juez está sometido al imperio del derecho, o, si se quiere ser más fiel textualmente: al imperio de la ley. Pero, ¿qué significa esto? La Corte Constitucional, en su análisis sobre la constitucionalidad del artículo 4 de la ley 169 de 1896, se hace la misma pregunta y la responde en los siguientes términos:

Es necesario preguntarse entonces, ¿cuál es el sentido que debe darse al sometimiento de los jueces al imperio de la ley, ya su autónoma para interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico? Para responder a dicha pregunta se debe tener en cuenta, a su vez, que: (I) el artículo 113 de la Carta establece que los diversos órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente; (2) que están constitucionalmente encaminados a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución ya asegurar la vigencia de un orden justo; (3) que la Constitución garantiza la prevalecía del derecho sustancial; y (4) que el principio de igualdad consagrado en el preámbulo de la Carta, en armonía con las diversas manifestaciones constitucionales de la igualdad -como derecho- tienen como presupuestos la igualdad frente a la ley, y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades del Estado (art. 13»>.

 

3. Las altas Cortes y la jurisprudencia.
En el vasto océano de la jurisprudencia es necesario sumergirse. no sirve representárselo del mismo modo que en las cartas geográficas.

Mario
Bretone.
 
§ 7. El valor de una segunda opinión: la garantía de las instancias. El error es uno de los compañeros más longevos del hombre en su existencia. Pese a sus esfuerzos las personas, aun las más esclarecidas, no están exentas del error38. Los jueces, en tanto hombres, pueden equivocarse y de hecho lo hacen. Las equivocaciones suponen siempre un fundamento indispensable: la buena fe. Quien desacierta deliberadamente, por haberlo decidido así, no se equivoca sino que "quiere" equivocarse; el fallo no se debe a algo ajeno a su voluntad sino, justamente, a su voluntad. Respecto de ambas situaciones: las equivocaciones auténticas y las "equivocaciones" aparentes, el sistema jurídico colombiano consagra, en la mayoría de los casos, la garantía de la segunda instancia39, con el fin de que otro juez sea el que revise lo decidido y, si es el caso, procure dar remedio a la equivocación. Ese es, en principio, el propósito de las instancias: corregir los errores eventualmente cometidos y resolver los casos con sujeción al derecho.

§ 8. En busca de la unidad en la diversidad. La multiplicidad de sujetos que aplican el derecho (jueces), produce, en razón de las diferencias de sus personalidades (aspecto subjetivo) y de las especificidades propias de los casos que juzgan y de las normas con que los juzgan (aspecto objetivo), una amplia variedad de decisiones judiciales. Esa multitud de decisiones, nacidas en medio de un escenario variopinto de circunstancias, genera un conjunto diverso dentro del sistema jurídico. Tal diversidad, pese a haberse construido, paradójicamente, a partir de la unidad (el derecho legislado, la ley, es una y la misma para todos los jueces), en virtud de la función "creadora" de derecho que es propia de la naturaleza de la actividad de juzgar, se constituye en un asunto problemático para el sistema jurídico mism04°. Ese problema debe resolverse mediante la unificación de la jurisprudencia41 (misión que se le encomienda al juez superior dentro de cada jurisdicción), que aparece como el correctivo jurídico más idóneo para conjurar la anarquía resultante de la diversidad sin cohesión, pues el derecho debe ser, en la medida de lo posible, claro y preciso para la comunidad, de tal suerte que sea factible que sus miembros puedan organizar sus vidas conforme a unas proyecciones serias de lo que son efectivamente sus derechos. A las personas no les basta con organizar sus vidas conforme a la ley, ya que ésta, por su misma naturaleza universal (abstracta), no brinda unos datos concretos sobre las vivencias que hacen la vida cotidiana; estos datos no los da la ley, sino la "concreción" de la ley, su "descenso" a la vida, su "aterrizaje" en la realidad de lo cotidiano, yeso ocurre, justamente, en las decisiones de los jueces, en las cuales el acreedor tiene nombre y apellido, los "inmuebles" están pintados de blanco, de azul, de amarillo o de rosa, el criminal tiene cicatrices, etc. Así, pues, el juez superior ejerce, dentro de su respectiva jurisdicción, la importante función de dar uniformidad a la jurisprudencia sobre un determinado asunto a partir del juzgamiento de los casos que, por la vía de los recursos ordinarios (apelación) o extraordinarios (casación, súplica), llegan a su conocimiento. Tal "uniformidad" se predica, en primer lugar, respecto de las propias decisiones, o más adecuadamente: de las decisiones adoptadas por la Corporación judicial de la que el juez hace parte ("precedente horizontal") y, se extiende, en segundo lugar, a las decisiones de los demás jueces inferiores jerárquicamente dentro de su jurisdicción ("precedente vertical"). La unificación de la jurisprudencia es uno de los principales motivos que justifican la existencia los mencionados recursos, sobre todo de los extraordinarios y, paralelamente de las Cortes o tribunales encargados de resolverlos. La existencia misma de una Corte que sea "suprema" en su jurisdicción, implica o exige (aunque no siempre sea así) la existencia de una clara línea jurisprudencial sobre los temas tratados por esa jurisdicción; dicha línea es verdaderamente algo más que una pauta para los jueces que pertenecen a dicha jurisdicción (incluida su cabeza máxima, su Corte "suprema"); sostener lo contrario privaría de sentido, de razon de ser, la existencia de los recursos y la existencia de tales Cortes o tribunales "superiores". La jerarquía de los jueces de una misma jurisdicción se funda en la necesidad de realizar una unidad en la diversidad, un solo orden frente a la pluralidad. Tal es la visi6n de los creadores del "precedente".

9. La inmediatez vital de la jurisprudencia: el valor de lo concreto. La jurisprudencia, al igual que la costumbre, es la manifestación del derecho que está más cerca de la vida, de lo concreto, del yo que vive y de las circunstancias que hacen de su vida algo verdaderamente suyo. En manos del juez la teoría del derecho, lo que debe ser jurídicamente, se junta a la realidad de la vida, a lo que en verdad es; esa unión no es siempre sencilla ni feliz, muchas veces presenta descamadamente la inmensa distancia que existe entre los dos extremos (la teoría y la práctica). El juez, en su decisión, es el encargado de realizar la fusión entre el deber ser y el ser, la adaptación mutua entre el derecho y la vida. En muchas ocasiones una sentencia, tan sólo una, resulta más crucial para la vida de una persona que todas las leyes, e incluso que la Constitución; para quien está a punto de perder su único patrimonio, o la custodia de su hijo, o el bien inapreciable de la libertad, etc., la decisión del juez de su causa es mucho más .vital" (concreta y tangible) que cualquier otro asunto jurídico. 

§ 10. Una labor historiada de muchas generaciones de individuos, abogados y jueces: el escenario de lo cotidiano. La jurisprudencia, en tanto elemento del sistema jurídico, no es la obra determinada de uno o varios jueces. Es, por el contrario, el resultado (siempre en construcción) de las fatigas y los esfuerzos de muchos juristas que, abocados ante los multifacéticos desafíos de la realidad, han dado lo mejor de sí para lograr que la respuesta del derecho sea la mejor posible. La jurisprudencia, al igual que las demás ciencias, es el resultado del trabajo de muchas generaciones de seres, muchas veces anónimos, que en sus épocas y bajo las limitaciones propias de sus en tomos (y las limitaciones de sus propias capacidades), han procurado "acercar" el derecho a la vida y la vida al derecho (se trata de un camino de doble vía). La jurisprudencia representa la historia, la historia menuda, la concreta, la cotidiana, del quehacer jurídico de una comunidad política; en los fallos de sus jueces está plasmado, no menos que en sus constituciones y en sus leyes, su sentido de justicia. La jurisprudencia, en fin, puede apreciarse como un extenso camino que cada día todos contribuimos a construir con lo que hacemos, como jueces o como abogados; un camino en el que convergen las normas, los valores que inspiran su creación, y los hechos, lo que es la vida; un camino en el que estamos, desde el cual partimos, así no lo queramos reconocer, en busca de la justicia; un camino compartido, el camino de nuestros esfuerzos y de los intentos afortunados o desafortunados de mejorar lo existente (el sistema jurídico), no en el plano de lo meramente abstracto, sino en la dimensión del obrar, del hacer, de nuestras decisiones, de las decisiones judiciales: la jurisprudencia.

 4. La autonomía de los jueces
No nos libraremos de la antigüedad a menos o hasta que volvamos a ser bárbaros.
Jacob Burckhard.

 § 11. La imparcialidad: una garantía necesaria. El juez debe ser imparcial. La autonomía judicial es la garantía principal de la imparcialidad del juicio. El juez no se compromete con las partes o con cualquier otro factor externo, justamente porque juzga por si mismo. sin intermediarios. Ese juicio que hace por sí mismo el juez, no ocurre de cualquier manera, sino que está referido o limitado por una serie de "elementos de juicio" que le son dados, los cuales en su autonomía (ya pesar de ella) no le es posible desconocer. Tales elementos son el derecho (Constitución, ley, actos administrativos, sentencias de constitucionalidad o inconstitucionalidad, sentencias de nulidad, ¿jurisprudencia?, ¿costumbre?, etc.) y la realidad (los hechos debidamente probados en el proceso); igualmente, no le es dado al juez desconocerse así mismo, ignorarse en tanto sujeto que juzga. El juez no puede ignorar el derecho, pasar por alto los hechos (o las pruebas) y dejar de ser quien es al momento de juzgar. En tanto hombre, el juez no puede actuar en contra de su conciencia; en tanto hombre que vive en un mundo, el juez no puede omitir las circunstancias fácticas en las que ocurren las conductas que juzga; y, en tanto hombre de ciencia, el juez no puede olvidar las consagraciones que el derecho establece para el juzgamiento de esas conductas. El juez no puede sucumbir en la tentación de juzgar a partir de sus simpatías o sus odios47, o de sus deseos de beneficiar a las partes movido por el miedo (amenaza) o el ánimo de "provecho" personal (soborno, coima, etc.), o de su debilidad ante las presiones de su entorno (familia, superiores, grupo social, opinión pública). El juez debe ser el hacedor de sus decisiones, y, por tanto, el responsable de ellas. La autonomía permite que esto ocurra en forma imparcial; los límites de la autonomía (la propia conciencia, el derecho y la realidad) posibilitan que la decisión sea directamente imputable a la persona de su autor, jurídicamente adecuada y tácticamente veraz.

§ 12. El juez y su compromiso con los valores. La imparcialidad del juez no significa indeferencia o neutralidad absolutas. El juez no permanece imperturbable en su elevado sitial, en su "torre de marfil", ciego y sordo a todo, así ese sea su deseo. El juez está inmerso en la vida, y lo está de manera radical: como "administrador" de justicia. En tanto hombre, el juez está comprometido con los valores (como todo sujeto, el juez también valora); valores que reconoce en su propia conducta, en las conductas que juzga y en las conductas que le sirven como "elementos de juicio" (la conducta mentada anticipadamente (norma), la conducta vivida realmente (hecho). Frente a tales conductas, o más precisamente: en la comprensión de tales conductas, el juez valora (formula juicios de valor sobre ellas), y encuentra que éstas le suscitan propensión o aversión, pero en ningún caso indiferencia. De cara a los valores, el juez no permanece imperturbable en su indiferencia, sino que toma partido, se compromete con ellos. El juez siente, experimenta, o mejor: vive (en la plenitud de la vivencia), un sentimiento de rechazo ante las causas injustas y, paralelamente, una emoción contraria frente alas causas justas, y, conforme a eso que siente, experimenta o vive, el juez toma partido: se compromete con los valores.

§ 13. La autonomía científica y la ignorancia deliberada. El juez debe serIo por sí mismo, no por otros. Las decisiones judiciales deben corresponder ala autoría del juez, deben ser una obra salida de sus "manos". El juez es autónomo para tomar las decisiones que le competen, pero no puede decidir de cualquier manera. Piénsese por ejemplo en lo absurdo de la pretensión de, bajo el auspicio de la autonomía, decidir un caso conforme a la mera voluntad del juez, sin tener en cuenta las normas "aplicables". El juez debe resolver sus casos respetando la realidad (ateniéndose a lo probado), con sujeción al derecho, sin contravenir la lógica y la coherencia del sistema jurídico y, fundamentalmente, sin violentar su conciencia. El juez no puede pretender ignorar los anteriores límites so pretexto de su autonomía. Igualmente, el juez no puede "echar en saco roto" sus anteriores fallos (precedentes horizontales) sobre casos similares (extremando su argumentación sobre la autonomía, para hacerse autónomo hasta de su propio pasado), pues tal conducta significaría que el derecho en sus "manos" se "aplica" de manera diferente a las personas, a menos que encuentre que su anterior decisión, como toda obra humana puede serio, es errónea y, en vista de tal circunstancia, sea necesario subsanar la deficiencia, o que vislumbre, como también es posible con las obras humanas, que esa decisión pretérita puede mejorarse de cara al ideal del perfeccionamiento del sistema jurídico.

§ 14. Entre la autonomía y la anarquía. La autonomía del juez es una autonomía limitada. La autonomía absoluta, que podría conducirse al extremo teórico de la autonomía del juez respecto de sus decisiones anteriores sobre casos similares ("precedentes horizontales"), generaría la expectativa de lo inesperado, de lo impredecible, de lo improyectable, el escenario propio del arbitrio absoluto, de lo arbitrario, es decir: la anarquía. El exceso de autonomía, el afán desmedido de desligar al juez de todo, hasta de sus actos pasados, sin otra razón que la autonomía misma, deviene en el caos, en la más insufrible de las desgracias colectivas: la anarquía. El acento extremo en la autonomía conduciría no a un "gobierno de los jueces", sino a algo mucho peor: al "desgobierno de los jueces". Tal escenario caótico dejaría cubierto, con el velo del olvido, el acrisolado y espléndido brillo de valores jurídicos tan importantes como el orden, la seguridad, la paz, etc., echando al traste, de un tajo, la unidad de la jurisprudencia, pues bajo tales circunstancias cada juez sería "ufi mundo diferente" al momento de aplicar la "misma" norma. Así, pues, quien acude a la justicia debería implorar a los "dioses" que el azar de su destino le depare la "gracia" de ser juzgado por un juez que pueda decirle con 'justicia" su derecho,  sin saber a ciencia "cierta" o al menos con "un alto grado de probabilidad" lo que podría ocurrirle; se trataría de hacer una "apuesta" por la justicia con iguales posibilidades de obtenerla o de perderla, porque ella no se decide enteramente en la ley que regula la situación conflictiva sino en la forma como los jueces o tribunales "aplican" esa ley en concreto, como la aplican a su caso.

§ 15. El deber ineludible de contribuir al perfeccionamiento del derecho. El juez, en tanto autor de una obra: la decisión judicial, debe ser conciente de que tal "hechura" individual (al igual que la "hechura" colectiva que es la jurisprudencia), es susceptible tanto de corregirse, en caso de ser errónea, como de mejorarse, en caso de ser posible incrementar cualitativamente su contenido. Es preciso advertir que el corregir una decisión errónea del pasado supone una mejora para las decisiones actuales y un nuevo, y más depurado, punto de partida para las decisiones futuras. La experiencia nos enseña que no hay nada que sea tan bueno que llegue al extremo de ser también inmune al error, ni nada que sea tan malo que llegue al extremo de que sea imposible mejorarlo; la sabiduría nos conduce a conocer nuestras conductas, comprendiéndolas, a aprender de ellas, y, a partir de nuestros errores y aciertos, a corregir lo negativo ya optimizar lo positivo. La principal actitud del hombre ante las obras propias (y las ajenas) es la de la crítica; es necesario decantar los errores para corregirlos y los aciertos para mejorarlos. El hombre, y especialmente el juez, se encuentra comprometido con la labor de perfeccionamiento del derecho; así como el padre desea dejar a su hijo un mejor mundo a aquel en el que le tocó vivir, el jurista desea dejar un mejor derecho a los juristas de las próximas generaciones. Los hombres estamos de paso por el mundo; ese tránsito fugaz no puede agotarse en una mera "repetición", sino que debe contribuir a mejorar el mundo, a mejorarlo a partir de la crítica y de la creación; cada hombre debe hacer su aporte desde la humildad de su propia vida. Los juristas no son la excepción, su compromiso es con el derecho, con la fidelidad a lo bueno del pasado (aprender de los errores, optimizar los aciertos, a partir, claro está, de la comprensión de ese pasado) ( I ), con la construcción de la actualidad del presente (con todas y cada una de las decisiones judiciales que se toman día a día) (2) y con la configuración de un entorno estable a partir del cual sea posible hacer una proyección plausible del futuro (3). Los hombres van y vienen, son transeúntes, pero la huella de sus pasos, de su andar, queda en el mundo, permanece en él, bien sea en el barro que pisan o bien en la memoria de quienes no están dispuestos a olvidar el pasado. Olvidar o pasar por alto las enseñanzas del pasado, de la experiencia acumulada de otros jueces que estuvieron frente al desafío de juzgar casos semejantes, además de ser un acto de presunción intelectual y de vanidad extremas, es un desconocimiento de la propia misión, como coautores de esa inmensa obra colectiva que es la jurisprudencia. No se trata de hacer lo mismo que ya se ha hecho, repitiendo mecánicamente lo decidido antes, sino de conocerlo, criticarlo, si es el caso aplicarlo y siempre tratar de mejorarlo.

 5. Los derechos fundamentales y el sistema jurídico.
La verdad se pervierte cuando olvida el concreto proceso en que nace.
Nicolás Gomez Dávila.

 § 16. La incidencia de los derechos fundamentales en la conformaci6n del sistema jurídico. Los derechos fundamentales, al igual que cualquier otro derecho, existen dentro de una relación entre personas; la existencia misma de un derecho implica que una de esas personas tiene la potestad de exigir de la otra una determinada conducta que ésta está en la obligación de realizar. La existencia de un derecho implica, pues, la limitación de la conducta de una persona, un límite a su arbitrio, a su libertad: una obligación correlativa. Los derechos, entendidos como linderos de la conducta, del obrar, de las personas vinculadas por ellos, suponen verdaderos límites (obstáculos o prohibiciones, en el caso de los derechos a acciones negativas, y mandatos u órdenes, en el caso de los derechos a acciones positivas que condicionan la conducta de éstas, obligándolas, en el primer caso, ano hacer algo y, en el segundo, a hacerlo. Estos "condicionamientos" o "limitaciones" a la conducta de los destinatarios de un derecho subjetivo (y, entre ellos, de un derecho fundamental) son predicables discursivamente y aplicables prácticamente a cualquier persona que ocupe la posición de "destinatario" u "obligado" en la relación en la que existe el derecho. 

§ 17. La igualdad ante la ley. La igualdad jurídica aparece históricamente como una respuesta del derecho al fenómeno sociológico de la desigualdad en la realidad. Si bien las personas son desiguales en sus dotes naturales (y en sus vidas), ello no implica que también deban serio en sus derechos, por ello el derecho establece una igualdad ante la ley; igualdad que mantiene la desigualdad en talentos naturales (que de otra parte es inevitable), pero que permite a todas las personas acudir ante la ley como cualquier otro semejante, sin privilegios ni distinciones. La vieja fórmula moderna de "iguales ante la ley", nacida como concreción del ideal revolucionario de "igualdad" en medio de la revolución francesa, establece el derecho de todas las personas a no ser discriminadas por la ley (que en ese escenario era considerada ni más ni menos que como "expresión de la voluntad general").

La ley no puede tratar, injustificadamente, de diversa manera a las personas en razón de su "sexo, raza, nación, familia, lengua, religión u opinión", ignorancia, etc. La igualdad es el fundamento mismo de la democracia (un ciudadano, un voto, sin importar que clase de persona sea el "ciudadano");

el ciudadano no puede ser tratado por la ley mejor que sus conciudadanos (discriminación positiva o privilegio) ni peor (discriminación negativa). La igualdad ante la ley ha sido consagrada por la Constitución Política como un derecho fundamental52; derecho que ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional en numerosos fallos. 

§ 18. La igualdad en la aplicaci6n de la ley. Bajo el paradigma moderno, en el que la ley "lo es todo" y el juez no es otra cosa que un mero "aplicador",la "igualdad ante la ley" garantizaba que la igualdad se mantendría en la "aplicación de la ley". El carácter de puente de carne y hueso, pero al fin y al cabo puente, del juez, garantizaba el tránsito incólume e inmaculado de la ley del puro, sempiterno y abstracto "santuario" del "código" hasta la impura, corrompible (mundana) y concreta (individual) "habitación" de la "vida" (caso). Para los seguidores del paradigma (para el hombre moderno) era impensable que el juez, no contento con su "oficio" de puente, "osara" aplicar la ley "interpretándola", pues eso era una verdadera "perversión" de su oficio y, claro, de la ley. Ya hemos visto que no siempre ocurre así. La experiencia nos ha ensefiado que la igualdad ante la ley no es suficiente, pues ella puede aplicarse en forma no igualitaria por las autoridades administrativas o por los jueces; la inmaculada dama de la ley, en no pocas ocasiones, es "pervertida" en el camino por el administrador o el juez y llega con "muchas manchas" a la "habitación" de su caso. Por eso la igualdad ante la ley, que sigue siendo importante, se ha complementado con la exigencia a los "aplacadores" de la ley de otorgar la "misma protección y trato" a las personas, quienes "gozaran de los mismos derechos, libertades y oportunidades", Esta nueva condición, muy semejante a la establecida por la enmienda décimo cuarta de la Constitución de los Estados Unidos de América'4, implica un verdadero "límite" o "condicionamiento" a quienes aplican la ley (ejecutores o jueces), quienes deberán aplicar las normas, todas las normas, en forma igualitaria". La consagración constitucional de la igualdad implica que los jueces deberán juzgar los casos semejantes como semejantes y los diferentes como diferentes, enunciado que sintetiza muy adecuadamente el sentido de un "sistema de precedentes"'.

§ 19. La igualdad en el acceso a la justicia. La "aplicación" de la ley por los jueces, o mejor: su tarea de juzgamiento y el resultado de esa tarea (la decisión judicial) pueden, como se acaba de ver con la igualdad, contrariar los límites o los condicionamientos a la conducta del juzgador que impone la existencia de un derecho fundamental. Respecto del tema de los "precedentes" o más técnicamente: de la doctrina probable, es preciso advertir, así sea marginalmente, que además de la igualdad, puede estar involucrado el derecho a acceder ala justicia'7. Las implicaciones de tal derecho fundamental en la suerte de la cuestión ya han sido estudiadas en otro lugar'8, destacándose como la más importante la de que: en un estado democrático todas las personas tienen el derecho de acceder a la justicia sin discriminaciones injustificadas, lo que no es sino otra forma de decir que: las personas tienen derecho a recibir la misma protección y trato de las normas y de las autoridades que las aplican".

6. Una necesidad lógica: la coherencia del sistema jurídico.

Todo lo que nace debe volver a la nada.
Johann Wolfgang Goethe.

  20. Lógica, argumentaci6n y derecho. La lógica, quiérase o no, aparece vinculada al derecho desde la remota época de la civilización helénica. El ágora ateniense, merced al notable desarrollo de la vida pública de la polis fue el primer escenario para la discusión común de los asuntos de los ciudadanos. El foro democrático fue el centro propicio para los discursos, el lugar adecuado para la retórica. Los grandes maestros griegos, los "sofistas", fundaron su prestigio en su capacidad para argumentar en pro de cualquier causa, y generalmente con éxito, ante los más variados auditorios. Como reacción a los "sofistas", la reflexión filosófica sobre la verdad y el bien será conducida hasta unos nuevos límites por los tres grandes maestros de Atenas: Sócrates, Platón y Aristóteles. Ellos propiciarán la reflexión sobre (a) el hombre, su vida, su ética y su moral y (b) sobre el ser, sobre el ente (la verdad, el bien y la belleza). Platón en sus diálogos, especialmente en el Teeteto, y Aristóteles en su L6gica, serán los pioneros  en la empresa de reflexionar sobre el pensamiento mismo, es decir: de la lógica. Desde esos días, ya lejanos, la lógica ha estado vinculada estrechamente con la tarea de argumentar (retórica y dialéctica) y con los oficios o profesiones que se valen de la disciplina argumentativa, entre los cuales se encuentra el derecho. La lógica plantea una serie de exigencias al derecho, entre las cuales la coherencia y la razonabilidad del discurso jurídico (y del sistema jurídico) son dos de las más destacadas.

  21. La coherencia interna del argumento y del argumentador: Los jueces y los abogados están abocados a argumentar, ellos, en su oficio deben asumir la carga de la argumentaci6n61. Son sus argumentos las herramientas de que se valen para lograr la adhesión del auditorio que está pendiente de su tarea; de la capacidad persuasiva, de lo verosímil, de lo que expresan, depende, en no poca medida, el buen suceso de sus manifestaciones en el ánimo de quienes las escuchan o leen. La exigencia lógica de la coherencia tiene, por llamarlos de alguna manera, dos requerimientos iniciales, referidos a lo que se dice (el argumento) ya quien lo dice (argumentador), sin involucrar ningún elemento externo a ellos; estos requerimientos corresponden a (a) la coherencia interna del argumento y (b) la coherencia interna del argumentador. La coherencia del argumento se refiere a lo que el juez dice en una decisión concreta y sólo en esa decisión, o a lo que el abogado alega en un texto determinado y sólo en dicho texto; la lógica exige que las consecuencias que se le atribuyan aun mismo hecho o norma no resulten ser contradictorias entre sí (verbi gracia: que la parte motiva de una decisión no se oponga ala parte decisoria de la misma); normalmente las personas cuidan mucho su dicho, su discurso, cuando este versa sobre un punto en concreto, aunque no es infrecuente encontrar tal tipo de inconsistencias, La coherencia del argumentador tiene que ver con lo que una misma persona, un juez o un abogado, dice en varias de sus decisiones o de sus alegatos, cuando estas decisiones o alegatos versen sobre temas relacionados (10 cual se aprecia con mayor notoriedad cuando se trata de asuntos semejantes); la lógica impone al argumentador el deber de ser coherente, al momento de decir un nuevo discurso (de tomar una nueva decisión o de realizar un nuevo alegato ), con lo que ya se ha dicho antes sobre asuntos semejantes; dicha carga no es irredimible (el juez o el abogado no están "atados a su palabra" de tal manera que no puedan separarse de ella bajo ninguna circunstancia), pero tampoco es inane (aunque tampoco se puede dejar de lado lo dicho, la "palabra" anterior, sin ningún motivo valedero (un argumento adicional) que lo justifique); la carga de la argumentación, respecto de la coherencia interna del argumentador, se traduce en la necesidad de argumentar nuevamente (carga adicional de la argumentación) cuando el argumentador va a cambiar su decisión o alegato respecto de lo que antes había decidido o alegado en casos semejantes; esa argumentación puede referirse a lo deficiente o erróneo de la decisión o alegato anterior o al plus, desde el punto de vista del perfeccionamiento del derecho, que implica la nueva decisión o alegato.

§ 22. La continuidad institucional y el deber de mantener la coherencia. La coherencia, además de los ámbitos internos objetual y personales que hemos señalado, incide en otros ámbitos. El primero de esos ámbitos está referido a la institución misma (al juzgado, al tribunal o a la Corte). Los hombres pasan pero las instituciones quedan, permanecen. Sin embargo, los hombres no pasan de largo por las instituciones, sino que van dejando su huella en ellas, los vestigios de sus pasos; las instituciones no quedan simplemente, sino que quedan como las dejaron quienes las conformaron, quienes les inyectaron "vitalidad". Frente a las instituciones los nuevos hombres, las nuevas personas que reemplazan a aquellos que salen, tienen la misión de prolongar la labor institucional realizada, de "continuar" con la tarea institucional sin interrupciones bruscas o abruptas. Así como la institución se prolonga en su continuidad con el relevo de las personas, éstas deben prolongar alas instituciones en la continuidad de sus labores. De alguna manera, el nuevo juez o magistrado, como "parte" de la institución está, en principio, vinculado por la tradición del juzgado, tribunal o Corte del que ahora hace parte; eso significa que las decisiones anteriores adoptadas por esas corporaciones tienen relevancia para el cumplimiento de su misión al frente de ellas (coherencia interna de las instituciones). Así, pues, la exigencia lógica de la coherencia aparece en un nuevo ámbito: el institucional; esta exigencia implica que el nuevo juez debe "continuar" con las líneas decisorias trazadas por la institución en el pasado, a menos que, cumpliendo con su carga adicional de argumentación, las rectifique en razón de las deficiencias que les detecte o de las excelencias que le atribuya a las nuevas decisiones.

  23. La coherencia interna del argumento con el sistema  jurídico. La lógica va, a cada paso, ampliando su ámbito de acción, pasando del objeto a la persona, y de ésta a la institución. Ahora, es necesario tener en cuenta un nuevo ámbito: el sistema jurídico. El derecho está conformado como un sistema, con todas las implicaciones que de ello se siguen. Una de tales implicaciones es que el sistema, considerado como un todo, debe obedecer a dos patrones (que son una especie de hermanos gemelos): el orden y la coherencia. Un sistema sin orden, así sea un orden rudimentario, no funciona. Un sistema incoherente deja de serIo: no es un sistema, sino que son tantos sistemas como núcleos coherentes existan en la incoherencia general. Las decisiones del juez no sólo deben ser coherentes en sí mismas, frente a las decisiones anteriores del mismo juez, o a las del juzgado, sino que, además, deben ser coherentes con el sistema jurídico en el que el juez juzga. La exigencia lógica de la coherencia con el sistema jurídico impone, de manera clara y tajante, la necesidad de reconocer la condición de vinculante de la "doctrina probable", en razón de su consagración normativa (art. 4 de la ley 169 de 1896), de su afirmación como exequible (sentencia C-836 de 2001)67 y de su vinculación con loS derechos fundamentales (igualdad y acceso ala justicia), y, de contera, implica que el desconocer los "precedentes" (entendidos como "doctrina probable") es una clara y abierta trasgresión respecto de la coherencia interna del sistema jurídico, y una trasgresión tal que deviene en la vulneración del sistema mismo.

§ 24. La coherencia con lo dicho, con el derecho y con la realidad.

Finalmente, la lógica, luego de superar los ámbitos antes señalados, se ubica en el escenario mayor de la realidad. Más allá de la decisión, de su autor, de las instituciones y del sistema está, con sus inmensos contornos, la realidad, la vida. La exigencia lógica de la coherencia también invo1ucra la relación que existe entre la decisión del juez y la realidad; no la realidad de los hechos del proceso (realidad procesal), que Correspondería a la coherencia interna de la decisión misma; sino ala realidad del mundo en el que vive el juez, de lo mundano, del mundo de las posibilidades reales de acción, del mundo en que tanto el juez como las partes (y como todos los observadores) viven. La coherencia del derecho con la realidad exige del juzgador, de manera imperativa, una reflexión sobre lo que es posible, realmente posible; el juez Do puede sostener que él simplemente toma la decisión y que el hacerla cumplir le es algo ajeno, para darle "carta blanca" ala irrealidad, ala fantasía que sólo permanecerá en la imaginación, pero jamás en la vida. Una de las mejores formas de apreciar este tipo de incoherencia (que resulta ser la más externa de todas desde el punto de vista de la amplitud del ámbito de referencia) es valiéndonos de un ejemplo extremo. Así, pues, si bien un juez puede ordenar la construcción de una central hidroeléctrica en el término perentorio de 48 horas, él mismo (y cualquier otra persona que sepa lo que implica y requiere tal construcción) estará en capacidad de darse cuenta de lo descabellada (incoherente) de tal decisión; cualquiera podrá apreciar que pese a lo que el, juez decida, nadie podrá cumplir con su decisión en los términos por ella previstos. ¿Cuál es el resultado de la incoherencia con la realidad? El resultado inicial es la fantasía (que en el caso del ejemplo sería más bien un grado extremo de la ingenuidad o la ilusión), que al verse contrariada por la experiencia (la severa voz de la realidad), degenerará en frustración y en enojo (desengaño) tanto con el mundo como con el juez.

 

7. La justicia y la seguridad del derecho y del sistema jurídico. 

El hombre occidental vive con plena conciencia del devenir; con la vista puesta en el pasado y en el futuro.
Oswald Spengler:

 § 25. Los valores: guía e inspiración del derecho. Los valores inciden profundamente en el derecho; son la sujeta materia de una de las tres clases de juicios que hacen los jueces: los juicios de valor. El derecho está "nutrido" de valores; su sentido, en tanto objeto cultural, está constituido por los fines valorados por su creador, su intérprete o su aplicador, en el momento de su creación, interpretación o aplicación. El componente axiológico del derecho resulta trascendente en el momento mismo de comprenderlo (conocerlo) y mantiene esa condición (originaria desde el momento de creación o descubrimiento del derecho por el hombre) en los momentos posteriores de interpretarlo y aplicarlo. Los valores son los elementos "inspiradores" del acto de creación del derecho por el constituyente, el legislador, el administrador o el juez, quienes "hacen" el derecho con fundamento en unos fines valorados por ellos (fines que por supuesto deben corresponder con los valores que la comunidad en la que viven acoge como valiosos). Sin embargo. la presencia de los valores en el derecho no se limita al acto de su creación, sino que se proyecta, como una especie de "sombra" sobre él a lo largo de su existencia.

El derecho, mientras conserve su condición de tal, estará referido (y determinado) por los valores.

 § 26. La predecibilidad de las decisiones judiciales. Uno de los valores centrales (uno de los protagonistas) del plexo de los valores del derecho es la seguridad. La seguridad jurídica brinda al derecho la virtualidad de ser algo frente a lo cual las personas pueden saber a qué atenerse. El derecho existe, entre otras muchas razones (o fines valorados), para brindar un sustento de certeza (así sea sólo de certeza jurídica) a las vidas de las personas, a sus conductas; sus mandatos imperativos exigen una adecuación de la conducta de los individuos a ellos, es decir: un especial actuar en sus vidas: la conducta debida. No obstante, si el derecho es en extremo vago, incierto o equívoco, las personas no podrán saber (¿cómo saber respecto de algo incierto?) cuál es la conducta que deben, qué es lo debido, etc., y esa ignorancia promovida por la incertidumbre del mandato hace que el "vigor" de lo jurídico, representado por su razonable claridad, certeza y univocidad , se traduzca en múltiples "errores" o "desaciertos" y todo lo que ello conlleva. La Corte Constitucionar4 ha relacionado este valor jurídico (la seguridad) con el principio constitucional de la buena fe (art. 83 C.P.), del cual precisa, con una habilidad digna del más diestro perfumista, en un claro ejemplo de decantación jurisprudencial, el elixir de la noción de la "confianza legítima". Así, pues, la seguridad jurídica se "encarna" dentro del sistema jurídico colombiano en el principio constitucional de la buena fe, y se distingue con el estandarte de la "confianza legítima".

Pero, ¿qué es la "confianza legítima"?, ¿qué es aquello en lo que se puede confiar?, ¿qué tienen derecho a esperar las personas?, ¿de quién,pueden esperarlo? Pues bien, la "confianza legítima", que es una concreciób de la seguridad jurídica mediatizada por la buena fe, se refiere a la coherencia (en los ámbitos atrás estudiados) de las conductas tanto del Estado como de los particulares con lo que uno y otros han venido diciendo y haciendo antes ( "venire contra factum propium non valet " ). Esa exigencia, obviamente, también es predicable respecto de los jueces en el momento de adoptar sus decisiones; este vínculo es realizado por la Corte valiéndose del derecho fundamental de acceder a la justicia. De tal suerte que las personas tienen derecho a que los jueces no desconozcan las "expectativas legítimas" que ellas tienen respecto de la "aplicación de la ley". La confianza legítima, y la misma seguridad jurídica, implican que las decisiones judiciales deben ser, con un grado razonable de certidumbre, "predecibles", a fin de que la conducta que el derecho regula pueda ser "proyectable", de que las personas puedan saber con un margen suficiente de razonabilidad a qué atenerse.

§ 27. La no arbitrariedad de las decisiones judiciales. La seguridad jurídica, concretada en la exigencia de "predecibilidad" de las decisiones judiciales, excluye el extremismo anárquico y profundamente inestable de la arbitrariedad.
Lo arbitrario no es algo que encuentre recibo en un Estado de derecho, pues el derecho es, justamente, la antinomia más conspicua de la arbitrariedad. Pocas personas se encuentran en una posición o a cargo de una función más "regulada" que la de los jueces. Los juzgadores tienen "sobre su espalda" un elenco variopinto de limitaciones (la norma, el caso, la prueba, la jurisprudencia, la lógica, etc.) que, sin embargo, no llegan a ser tan abrumadoras como para negarles de un tajo su autonomía, convirtiéndolos en unos meros "seguidores de instrucciones" (como si fuesen máquinas programadas de antemano), pero que, de otra parte, tampoco son tan leves como para que ellos puedan afirmar radicalmente su autonomía y pregonar la libertad plena de sus arbitrios: lo arbitrari011, la arbitrariedad. La seguridad jurídica implica
la sujeción de los jueces al derecho, a los hechos, a la prueba, a la jurisprudencia (en la que se incluyen los "precedentes"), como partes que son del sistema jurídico y, además, a la lógica ya la realidad. En medio de tales limitaciones el juez no es un autómata sino una persona autónoma de decidir.
 

§ 28. El orden: fundamento de la seguridad y de la justicia. La vinculación de la seguridad con el plexo de los valores del derecho no es inocua. Dicha circunstancia implica que ésta está relacionada con otros valores, tales como el orden, la paz, el poder, la solidaridad y la cooperación; el conjunto de esos valores en interacción armónica constituye el valor jurídico supremo: la justicia . Empero, entre todo ese universo de valores, existen dos que tienen una especial correspondencia, una mayor cercanía, son ellos: la seguridad y el orden. Sin orden no hay seguridad y sin seguridad no hay orden. El orden funda la seguridad, pues dentro del orden se puede estar seguro del orden mismo y de lo que lo conforma. La seguridad le brinda firmeza al orden; la inseguridad aparece con lo que no está dentro del orden, con lo marginal (lo que está al margen del orden). La seguridad afianza el orden, pues el saber a qué atenerse como individuo o como sociedad robustece el orden (ya que cada quien sabe qué es lo que le corresponde, es más factible que lo haga, que haga lo suyo), lo hace más firme. ¿y la justicia?, ¿qué papel cumple en medio de esa fraterna relación entre el orden y la seguridad? La justicia corresponde a la relación de estos valores y los que se señaló con anterioridad; la justicia, siguiendo las enseñanzas de Cossio, «viene a ser la mejora del orden que nos sitúa, la mejoro de la seguridad que nos protege...», pues la justicia es «...el mejor entendimiento societario dentro de cada situación».

 

8. El riesgo de petrificación del derecho y el dinamismo de la,'vida. 

La bondad es el corazón del hombre. y la equidad es su camino.
Confucio. 

§ 29. ¿ El derecho estático ?80 «La estabilidad y el cambio son las dos hermanas gemelas del derecho. En su forma pura son polos antagónicos; sin estabilidad, el derecho se convierte no en una regla de conducta, sino en un juego de azar; con sólo estabilidad, el derecho es como las aguas estancadas, en las que sólo hay paralización y muerte»81. El derecho, enfrentado a los extremos del dinamismo o del reposo, resulta en medio de dos riesgosos términos; la inestabilidad y el estancamiento. En esta cuestión, como en muchas otras, es conveniente acoger el prudente consejo de Aristóteles de buscar el término medio (no el medio matemático, sino el medio que sea adecuado al caso) entre dos extremos que conducen a efectos perniciosos. El derecho debe ser dinámico, pero no tan dinámico que vaya más rápido de lo que sea necesario, pero tampoco tan lento, como para ser el rezagado de siempre. ¿ Cómo medir el dinamismo adecuado al derecho?, ¿qué otro dinamismo puede servirnos de patrón de medición? Sólo se puede afirmar que algo va rápido o lento cuando se lo compara con algo más (así sea el tiempo que se demoró ese primer agente en una carrera anterior). ¿Cuál debe ser, por decirlo de alguna manera, el "velocímetro" del derecho? Para encontrar una respuesta satisfactoria es indispensable ir al centro mismo del derecho, a su fundamento radical; a la conducta.

El derecho siempre está referido a una conducta, a la conducta de una persona (natural o jurídica), aun hacer (en lo que se incluye la categoría especial de hacer que es el dar) o aun no hacer. La conducta ocurre en el mundo; su entorno propio es la convivencia. Las conductas realizadas por las personas conforman sus vidas, su mundo. Así, pues, el "velocímetro" del derecho debe ser la vida, o mejor; la vida en el mundo. El ritmo de la vida, la velocidad de la vida, es el criterio adecuado para medir la velocidad (dinamismo) del derecho y, a partir de tal medición, la pauta indicada para "acelerar" o "frenar" el desarrollo del derecho. La carrera del derecho debe ser paralela a la carrera de la vida (de la conducta); la regla de la realidad será el patrón adecuado para "medir" el dinamismo del derecho. 

§ 30. El flujo vital de la existencia. La vida fluye; está fluyendo continuamente. La quietud corresponde al fin de la vida: a la muerte. La vida tiene un comienzo (un nacimiento) y un final (un fallecimiento). La vida es una serie de instantes que se prolongan mientras duran; la precariedad de la existencia radica en su fluidez, en su dinamismo, en su finitud (la eternidad no es dada a los mortales). En ese constante fluir la vida va cambiando; paradójicamente, la vida, para cambiar, debe mantenerse siendo, pues sólo aquello que se mantiene siendo cambia. En la eternidad no hay ni principio ni fin, ni mucho menos cambios, su destino es la inalterabilidad. El fuego abrasador del presente consume el ahora que se escapa del futuro y es devuelto como recuerdo al pasado; el incendio de lo actual no aminora su paso, sigue de largo, y sólo se detiene cuando el tiempo culmina, con el final del tiempo, que es el mismo que el del ser vivos. El pretender que lo humano sea inmune al tiempo es atribuirle algo que no tiene su propio autor: el hombre; antes que trascendental, la vida es precaria; lo humano está signado por lo falible, es un continuo acercamiento, un acercamiento que no se completa, cuyo final no es el logro del bien tan arduamente "asechado" sino la desaparición del que lo asechabas.

Las obras humanas deben corresponder a su autor; esa correspondencia es radical; pese a nuestras vanidades y presunciones, lo que hoy somos más tarde será un "fuimos", lo que ahora hacemos se convertirá en un "hecho"; nuestras obras son tanto o más precarias que nosotros mismos. Sin embargo, lo vivido, lo hecho, lo que fuimos, no se pierde del todo; queda atrapado en la prodigiosa telaraña de la memoria, de la historia, y no queda como un residuo estorboso o molesto sino como una experiencia o una vivencia, como un dato fundamental de nuestra existencias,; eso mismo le ocurre a las obras del hombre y, entre ellas, al derecho ya la jurisprudencia. 

§ 31. El derecho y la vida. El derecho es el amigo fiel que sigue ala vida hacia donde quiera que ella vaya. El derecho está radicalmente vinculado con la vida, con el hombre, con su conductas6. Esa vinculación implica también una exigencia: el derecho debe corresponder a la vida y la vida debe corresponder al derecho. Así, pues, se ha llegado a conferirle a un objeto (el derecho), en razón de su estrecha relación con un sujeto (el viviente o los vivientes), por semejanza y aproximativamente, la animación, la vida, llegando a sostener que el derecho es un ser que vive, un ser vivo. En tanto ser vivo, el derecho está lleno de la vitalidad de su hacedor, lo que significa que el derecho no es sólo razón, como suponían los ilustrados forjadores del paradigma de la modernidad (así como el hombre no es sólo su razón), sino también creencias, intereses, pasiones, emociones y sentimientos. Apreciando una de las manifestaciones del derecho, podemos encontrar que «...las Constituciones no son reglas abstractas y descarnadas, sino derecho vivo, incardinado en la sangre, en las creencias y en los intereses del pueblo, instrumentos por ello vivientes y evolutivos...Por lo demás, esto es un descubrimiento común a todas las jurisprudencias de cualquier materia jurídica, su carácter evolutivo, la necesidad (estrictamente técnica derivada del funcionalismo social y de su dinámica, y no obediente a ninguna tentación de "usurpación" política) de introducir en la interpretación y aplicación de un mismo precepto inmutable variables derivadas de "la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados"...».

 § 32. El derecho: una obra en constante proceso de revisión. El derecho nunca estará hecho, acabado, del todo, siempre aparecerá en el horizonte la inquietud de la vida dispuesta a sorprendernos una y otra vez. Así como la vida se renueva, el derecho debe renovarse. El proceso de renovación (de hacerse de nuevo) del derecho, se produce a partir de unos núcleos problemáticos en tomo a los cuales la jurisprudencia (siempre al "asecho"), con sus penetrantes reflexiones, va decantando nuevos y asombrosos resultados; las preguntas más acuciantes del derecho, de una o de otra forma, han mantenido su actualidad, su vigor y validez, y la historia del derecho puede comprenderse como el variado elenco de las respuestas que diversos hombres en cada época han tratado de darles, con la curiosa circunstancia de que cada respuesta va constituyendo un nuevo problema, una nueva beta de investigación pendiente, pues al fin y al cabo el derecho (y la vida) son un experimento, un experimento que se hace en borrador ya mano alzada. Dentro del laboratorio de la historia, muchos juristas han acudido a la maravillosa fuente de la equidad, vislumbrada hace más de dos milenios por el clarividente Aristóteles, en busca de nuevos elementos para hacerle frente al inmenso desafío de los problemas jurídicos.

Los "precedentes" son una de las principales instrumentos de los que pueden valerse los juristas para re-hacer el derecho (re-hacerlo a la medida de la cambiante realidad en la que viven); la "permeabilidad" de los precedentes ala equidad ha sido y es una de sus más notables virtudes; los "precedentes" pueden ser los productores de la renovada savia para el cada vez más viejo árbol del derecho, pueden ser una puerta abierta al futuro, aun futuro en el que la justicia y el derecho se hermanen en las decisiones judiciales.

 § 33. El pasado: un punto de partida hacia el futuro. El futuro es un proyecto, un plan, que depende en gran medida de la voluntad de las personas y del azar; el futuro es un sueño que pende de un hilo, quizá el hilo tejido por las Moiras (el hilo del destino). La certeza del futuro está nutrida de esperanza, podemos esperar que así (como lo hemos planeado) sea, pero no hay ninguna seguridad de que efectivamente lo será, tan sólo hay esperanza. El futuro aparece entonces como un desafío abierto para los hombres; un desafío lleno de oportunidades.

 Frente al futuro, el pasado aparece como una estación de lanzamiento, como un soporte para la proyección, como el "firme" piso a partir del cual construiremos el edificio de la esperanza. El pasado nos es imprescindible, pues nosotros somos -como acotó San Agustín- lo que hemos hecho de nosotros: nuestro pasado. Lo vivido, en tanto vivido, como hecho, es inmodificable; no nos está dado el cambiar el puerto desde el cual partimos ni nuestro itinerario por los procelosos y tormentosos mares que hemos recorrido, pero tampoco estamos atados a lo vivido de manera tal que no podamos vivir nuevas vivencias, pues no estamos asentados en tierra sino "navegando". Algo muy semejante ocurre con el derecho: si bien está vinculado a su pasado por los lazos firmes de los "precedentes" (lazos que no están nunca del todo terminados sino en un constante hacerse y re-hacerse), que constituyen una parte destacada de ese pasado, de esa tradición; tradición que le permite tener firmeza, estabilidad; quedan para él muchos mares nuevos que recorrer, y nuevos problemas por afrontar. Lo interesante del derecho es que en él siempre se vivifican sus problemas, pues lo viejo y lo nuevo deben ser hechos y rehechos en un proceso incesante.

 

9. Relevancia y pertinencia de la jurisprudencia en las decisiones judiciales.

Aunque es terrible comprenderlo. la vida se hace en borrado; y no nos es dado corregir sus páginas.
Ernesto Sábato. 

§ 34. Caracterizaci6n del precedente. El "precedente" no corresponde ala integridad de la decisión, es decir: no toda la decisión judicial se constituye como "precedente" para las decisiones posteriores. En un punto anterior98 se había planteado una objeción lógica a los precedentes a partir de la consideración de que las decisiones de los jueces tienen, por regla general, efectos inter partes. 

La inconsistencia radicaría en la pretensión de extender los efectos de una decisión a personas o situaciones (casos) que no fueron "partes" en el proceso en el cual aparece o se crea el precedente. Es. menester advertir que para hacerle frente a la anterior objeción se debe precisar razonablemente ¿qué es un precedente?, ¿cuál es el lugar que el precedente ocupa dentro de la decisión judicial? , entre otros muchos interrogantes. Dispongámonos, pues, a desenvolver la madeja de la decisión judicial y de sus elementos constitutivos, como un paso previo e indispensable  para comprender adecuadamente la cuestión. Lo primero que puede apreciarse es que respecto de la decisión judicial existe una tradicional división que establece de una parte las consideraciones y de otra la decision propiamente dicha. Las consideraciones incluyen los fundamentos, motivos, argumentos y expresiones que el juez emplea para ilustrar el tema, para profundizar en él y para justificar su decisión. La decisión es el resultado o fin al que apuntan las consideraciones, es ella la que, en tanto mandato judicial imperativo (sentencia), produce efectos entre las partes ( inter partes ), es decir: vincula jurídicamente a las partes, lo que se traduce en la práctica en la "oponibilidad" de la decisión judicial a todas las personas que han participado en el proceso. La parte de las consideraciones, en tanto soporte jurídico (normativo), real (fáctico) y axiológico (valorativo) de la decisión, también incluye en ese rico repertorio a la carga argumentativa de la decisión, entre otras cosas. Dicha carga argumentativa puede ser considerada, y de hecho así ocurre, como el motivo o la razón de la decisión.

De tal suerte que las consideraciones incluirán las razones de la decisión y la decisión se fundamentará en unas razones tenidas como consideraciones. Si lo decidido tiene efectos entre las partes (que es lo que establece la regla de los efectos inter partes de las decisiones judiciales), las razones de la decisión pueden ser igualmente relevantes, oportunas y valiosas para decidir otros casos que guarden con el actualmente decido una semejanza esencial. Del anterior excursus queda claro que la decisión propiamente dicha no es un precedente1oo. No obstante, la división de la decisión judicial así bosquejada, requiere una mayor depuración conceptual y práctica para ser más adecuada, desde el punto de vista de la teoría y desde el de la praxis, a la naturaleza misma del ente que se pretende dividir; eso será lo que se intentará en las próximas secciones.

 § 35. El decisum. Lo decidido, lo fallado (la decisión), corresponde a lo que se ha denominado decisum. Lo que el juez decide produce efectos en la vida de las personas; sus decisiones normalmente afectan (vinculan) la conducta de las personas que han hecho parte del proceso, ya sea porque actuaron en él o ya porque tuvieron la oportunidad de hacerlo. El decisum es la respuesta que le da el juez a la más acuciante de las preguntas que se hacen las partes del proceso, cuyos intereses son netamente prácticos, la repetida pregunta: ¿qué se resolvió?

y las consabidas preguntas subsiguientes: ¿Eso significa que tengo o que no tengo derecho? ¿Cómo me afecta a mi ya mis intereses lo decidido? En este momento particular, a las partes poco les importa cuáles fueron las razones de la decisión, lo imperioso es conocer cuál es la decisión. A quien acude ante un juez buscando que le ..diga su derecho", le importa fundamentalmente que se lo diga y cómo se lo diga, no tanto por qué se lo dice. Al deudor que es llevado ante un juez, por medio de un proceso, no le interesa tanto la legalidad del contrato de mutuo o la legitimidad del título del crédito, sino saber si tendrá que pagar su deuda, qué tanto le costará, cómo deberá hacerlo, dónde; el conocer los motivos y los argumentos de esa decisión no son para la parte interesada en el proceso lo más relevante (generalmente esto sólo cobra interés cuando la decisión no le es favorable a la parte correspondiente); serán los juristas, los jueces, los abogados y los estudiosos de la justicia quienes se aplicarán a estudiar esos motivos y argumentos, a preguntarse sobre el por qué de la decisión. Así, pues, la parte está interesada en el mero resultado: la decisión, mientras que sus apoderados, el juez y la comunidad jurídica estarán interesados también en el procedimiento que condujo a tal decisión, en el por qué se decidió lo que se decidió.

 § 36. La ratio decidendi. Entre las consideraciones de los jueces se encuentran grosso modo dos tipos de elementos: (I) las razones de su decisión, es decir: aquellos argumentos que son indispensables e insustituibles en el armazón del edificio discursivo que soporta la decisión y la justifica, y (2) las demás razones, reflexiones o pensamientos que el juez incorpora a sus decisiones (con propósitos estéticos, de erudición, de pedagogía, etc.), que no son indispensables en la argumentación que sostiene la decisión. Los primeros elementos corresponden a lo que se denomina como ratio decidendi y los segundos a los obiter dicta. El juez debe aplicarse con juicio y "prudencia" (de ahí la "juris-prudencia") a distinguir en las decisiones judiciales que estudia lo indispensable de lo incidental, lo esencial de lo accesoriol04, en un profundo proceso de decantación intelectual que culmina con la identificación de la ratio deciden di,. a la que no en pocos casos conforman profundos principios de derecho, de justicia, de equidad, y hasta de "sentido común", La depuración de la ratio deciden di exige del juez (y del abogado) un "afinamiento" o "agudizamiento" de su sensibilidad para detectar lo "fundamental" en medio de lo "incidental", La ratio deciden di (el resultado excelso del proceso de filtrado que hace el juez) es el precedente. Las razones que han servido para resolver un caso, en su acepción más radical (en tanto verdaderas "raíces" de la decisión) servirán también para resolver otros casos que sean semejantes al ya resuelto. He ahí la obra colectiva de la jurisprudencial y su interminable depuración del derecho, que de la tosca roca de la norma general "esculpe" a golpe del martillo de la buena voluntad y del cincel de la experiencia la "escultura" fina y hermosa de la norma particular, individual y concreta, que es la sentencia.

 § 37. Stare decicis. Identificado el precedente, y luego de haberlo depurado de en medio de la selva tropical de los obiter dicta , es menester reconocerlo como lo que es, como una fuente de derecho, y, dando un paso más hacia adelante, "aplicarlo" (servirse de él) para dar solución al caso que se juzga. A la conducta de aplicar la ratio decidendi de un caso previo al juzgamiento de un nuevo caso se la conoce como stare decicis. Estarse a lo decidido no significa repetir textualmente el decisum. sino acoger la ratio decidendi de éste y, bajo tal auspicio, decidir el nuevo caso. No obstante, el stare decicis no es algo extremadamente rígido o inflexible, ni mucho menos faculta al juez para sostener de la ratio decidendi que emplea el carácter de obra culminada y perfecta, sino que, merced ala condición dinámica que le es inherente ala vida (y al derecho), lo obliga a tomar conciencia de la "adecuabilidad" de esa ratio decidendi a las circunstancias espaciales, temporales y culturales (al mundo) en el que se mueve el caso que juzgado, a re-hacerla a la medida del caso, a corregir los errores cometidos o a perfeccionar lo bueno que se encuentra en esos precedentes. Los precedentes, como toda obra humana, adolecen de las precariedades de su autor (el hombre) y, por tanto, nunca están del todo hechos, siempre están "haciéndose"; si dejaran de estar "haciéndose" dejarían de estar vivos, pasarían a la perfección que supone el estar "hechos" pero también "morirían". Empero, la flexibilidad de los precedentes no llega al extremo opuesto de autorizar al juez para que desconozca de plano, de un tajo, las ratio decidendi empleadas por otros jueces (o por él mismo) para resolver casos semejantes al que juzga (precedentes verticales y horizontales), ni mucho menos a mencionarlas para seguidamente "echarlas en saco", descartándolas porque sí (porque quiero, puedo y no me da miedo hacerlo: la barbaridad de la autonomía absoluta, o mejor: la absoluta autonomía de los bárbaros). El sistema de precedentes exige (I) su conocimiento (estudiar las decisiones judiciales tanto como se estudian las normas); (2) su explicitación en el discurso jurídico (mencionarlos en las decisiones judiciales que se adopten); (3) su eventual aplicación acogiendo la ratio decidendi y estando a ella (stare decicis); (4) su eventual no aplicación en razón de la formulación de una nueva y mejor ratio decidendi. la cual, como es obvio, también debe ser una mejor solución para los todos los casos semejantes, tanto para los decididos antes, como para los que se decidan después; dicha formulación debe ir siempre acompañada de la correspondiente carga de argumentación ; y, finalmente, (5) su constante crítica y revisión, en busca del perfeccionamiento del derecho.

 § 38. La claridad y la brevedad: dos exigencias acuciantes para la jurisprudencia. En un sistema de precedentes, como todo parece indicar es el sistema jurídico colombiano, al menos en cuanto atañe a la jurisdicción ordinaria (como lo señalan literalmente el art. 4 de la ley 169 de 1896 y la sentencia de constitucionalidad C-836 de 200 1 ), es evidente que todas las personas que tienen que "habérselas" con el sistema jurídico, deben y deberán estudiar necesaria y detenidamente la jurisprudencia que ostente la condición de "doctrina probable".  En tal contexto, las decisiones judiciales y sus autores (Ios jueces) deben cumplir con unas condiciones mínimas para que el sistema funcione; esas condiciones son básicamente dos: la claridad y la brevedad. Los precedentes deben ser lo más claros posibles (la ratio decidendi debe ser identificable sin hacer esfuerzos descomunales); esa claridad debe estar fundada en la precisión del juzgador y debe conducir a una disciplina mental que permita ir disminuyendo del "cuerpo" mismo de las decisiones judiciales los obiter dicta; los jueces, como todos los hombres, son "tomados" por su palabra, por hablar de más. Los precedentes deben ser, también, breves, lo más breves que sean posible, a fin de que quienes los estudian puedan estar "razonablemente" al día frente a la inmensa "producción" de decisiones judiciales por los numerosos jueces que existen en el país. Jueces, abogados, estudiantes y estudiosos del derecho tenemos un gran reto que afrontar: el reto de enteramos de la jurisprudencia (esa rica fuente nutrida por el esfuerzo de muchos hombres durante ya casi dos siglos), de apropiárnosla, de hacerla nuestra, de aprovecharla en nuestro trabajo y en nuestra vida. El desafío está abierto; ahora sólo resta que todos seamos dignos de él, y que con nuestro esfuerzo hagamos de la jurisprudencia la gran obra de justicia, equidad y sentido común que desde los orígenes de la historia ha estado destinada a ser.


 

 

 


 

 

Decano:
Jorge Vélez García
Vicedecano:
José María del Castillo Abella
Duración:
10 Semestres
Jornada:
Diurna
Título:
Abogado





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