Importaciones paralelas
(Agotamiento de los Derecho de
Propiedad Intelectual)
Por: Luis Ángel Madrid B*
©
Octubre de 2005.
1. Un intento de definirlas y entenderlas
Pocos aspectos de la propiedad intelectual provocan tanta
controversia como éste. Uno de los más autorizados investigadores en
la materia la califica como una verdadera jungla económica y
jurídica, en la que frecuentemente se extravían quienes se atreven a
penetrar en su entramado. Su propia denominación es confusa: aunque
la forma común de llamarlas es importaciones paralelas, algunos
prefieren la más técnica (desde la perspectiva de propiedad
intelectual) de agotamiento del derecho, y otros, desde la práctica
estadounidense, importaciones de mercado o de zona gris.
Una importación paralela es aquella que, con mercancías auténticas,
se hace por fuera de los canales oficiales de comercialización. Esta
definición debe complementarse con dos miradas adicionales: el
agotamiento (que es otra forma de encarar la situación) marca el
punto en donde el titular del derecho de propiedad intelectual
pierde su control sobre el producto objeto de ese derecho; dicho de
otra manera, el agotamiento es la pérdida del derecho del titular
después de haber puesto de forma lícita su mercancía en las
corrientes comerciales en determinado lugar. Por consiguiente, el
debate se da sobre el lugar en donde se pierde ese derecho. Para
esto se ha entendido que existen tres posibilidades: el agotamiento
nacional o territorial, el regional y el internacional.
El agotamiento territorial o nacional, practicado en economías
desarrolladas, en especial en Estados Unidos, es la versión más
rigurosa de esta figura. Predica que el titular agota su derecho
únicamente en el país en donde pone su mercancía en el comercio. Es
decir, no puede impedir que la mercancía una vez puesta en el
mercado sea comercializada dentro de la geografía nacional por
cualquier distribuidor en las condiciones y lugares que éste estime
(eso sí, respetando las reglas de la competencia desleal). Pero su
derecho recobra vida o no se entiende agotado cuando la mercancía es
puesta en el comercio en un segundo país (con su consentimiento), y
una tercera persona intenta importarla al país del titular. En este
caso el titular puede impedir el ingreso de esa mercancía a su
territorio, toda vez que su derecho no se ha agotado en el segundo
país.
La segunda modalidad, agotamiento regional es muy similar al
nacional: el titular no puede impedir que las mercancías circulen
por la región de que se trate una vez él haya autorizado su
comercialización en ese espacio geográfico; pero si tiene la
facultad de prevenir su ingreso a la región cuando la puesta en el
comercio se haya hecho por fuera de la región de que se trate.
Huelga anotar que esta forma de agotamiento es la practicada en la
Unión Europea, en donde se ha estimado como un requisito fundamental
en la construcción del espacio comunitario.
La última modalidad es el agotamiento internacional, de recibo en
los países en desarrollo. El titular, una vez ha puesto su mercancía
en el comercio y recibido el valor de la misma, pierde cualquier
posibilidad de control o intervención sobre el destino de la misma.
Es decir, es irrelevante el lugar de la comercialización del bien
legítimo, puesto que el titular del derecho de propiedad intelectual
carece de las herramientas legales para intervenir en las
subsiguientes etapas del comercio de éste. Se anota que la Comunidad
Andina ha adoptado esta modalidad de agotamiento, lo que también
puede expresarse con la afirmación de que en el Derecho Comunitario
Andino, las importaciones paralelas están permitidas y que una norma
nacional que pretenda otra cosa, sería inaplicable en obedecimiento
a los preceptos fundacionales de la legislación supranacional.
2. Visiones económicas sobre las importaciones paralelas.
El campo está demarcado en dos corrientes irreconciliables. Una,
partidaria del agotamiento internacional, sostiene que la
segmentación de mercados, propia del agotamiento territorial, es
contraria al libre comercio y que éste no es otra cosa que una
barrera no arancelaria, auspiciada irónicamente por los países
industrializados, quienes en otras circunstancias se proclaman
defensores del libre mercado de bienes y servicios. Adicionalmente,
la discriminación ajena a la prohibición de las importaciones
paralelas propiciaría abusos y practicas predatorias por parte de
los titulares de los derechos de propiedad intelectual (por lo
general ubicados en economías industrializadas) especialmente en los
países en desarrollo, en donde la presencia de bienes competidores
es una imperiosa necesidad.
La otra corriente sostiene las bondades del agotamiento territorial,
toda vez que la segmentación permitiría bajar los precios de una
mercancía en un país pobre (atendiendo los bajos ingresos de la
población), sin que exista el riesgo de la reventa en mercados de
mayor afluencia económica.
Es preciso indicar que la literatura existente no ha dado por
concluido el debate, y éste se ofrece como uno de los campos más
promisorios para la investigación tanto en economía como en
propiedad intelectual.
3. La regulación en la norma comunitaria andina y de manera
especial, en derecho de autor y conexos.
Las opiniones divergentes que recién se han visitado también
estuvieron presentes en la negociación del Acuerdo sobre los Asuntos
de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de la
OMC. La solución fue “estar de acuerdo en el desacuerdo”, lo que se
expresa en el artículo 6 de ese instrumento que excluye el recurso
al mecanismo de solución de diferencias de la OMC en el evento de
disputas relacionadas con el agotamiento del derecho. Dicho de otra
manera, cada país miembro de la OMC puede aplicar el régimen de
agotamiento que le plazca sin que ello sea causal de acción por
incumplimiento de la norma multilateral.
La Decisión Andina 486, Régimen Común de la Propiedad Industrial, es
inequívoca en su tratamiento aprobatorio de las importaciones
paralelas. Tanto las patentes de invención como de modelo de
utilidad, las marcas, los esquemas de trazado de circuitos
integrados, los diseños industriales y las denominaciones de origen,
no otorgan a su titular el derecho de impedir a un tercero realizar
actos de comercio respecto de un producto protegido por el derecho
de propiedad industrial respectivo, después de que ese producto se
hubiese introducido en el comercio en cualquier país por el titular,
o por otra persona con su consentimiento o económicamente vinculada
a él.
En los terrenos del derecho de autor y conexos, los Tratados de la
OMPI de 1996 disponen que nada en ellos afectará la facultad de las
Partes de determinar las condiciones, si las hubiera en las que se
aplicará el agotamiento del derecho de distribución, después de la
primera venta u otra transferencia con autorización del titular. La
Decisión Andina 351, Régimen Común sobre Derechos de Autor y
Conexos, prescribe en su artículo 13 d) que el autor tiene el
derecho patrimonial exclusivo de prohibir (o autorizar) la
importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas
sin la autorización del titular del derecho (subrayado fuera de
texto). Esto es, que tal facultad no existe cuando las copias se han
hecho con la autorización del titular, caso en el cual se puede
afirmar que el derecho de éste se ha agotado y por tanto no puede
oponerse a la importación paralela.
Sin embargo, en concepto vertido el 14 de julio de 2005 (Concepto
2-2005-6647), la Dirección Nacional de Derecho de Autor sostuvo que
en el país “no existe limitación alguna para los autores o titulares
patrimoniales de obras, a fin de controlar la distribución del
original o de los ejemplares de sus creaciones,” por lo que “el
titular de derechos patrimoniales goza de un poder amplio y general
para controlar cualquier manifestación del derecho de distribución
sobre su obra o ejemplares de la misma.” Es decir, el derecho de
distribución no se agota y por tanto su titular puede controlar
cualquier venta sucesiva de la obra o de los ejemplares concernidos.
Llega a esta conclusión apoyándose en dos argumentos: primero, que
en el país no se ha hecho uso de la facultad contenida en el
artículo 6.2 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor de 1996,
el cual deja a los países la facultad de determinar el agotamiento
del derecho y segundo, que la legislación andina, Decisión 351, no
tiene disposición aplicable en la materia como tampoco nuestra
legislación nacional.
Caben dos observaciones a éste concepto: a contrapelo de lo allí
dicho, el artículo 13. d) de la Decisión 351 ya citado, sí regula lo
atinente al agotamiento del derecho o importación paralela, cuando
permite al titular prohibir la importación de obras hechas sin su
consentimiento. Como se indicó, fluye por tanto que ese titular
carece de la facultad de prohibir la importación de obras hechas con
su consentimiento (subrayado fuera del texto). Esto tiene dos
ramificaciones: no sería lógico que se permitiera la importación
paralela, para luego, una vez las copias legítimas se encuentren en
el mercado nacional, prohibir su venta; o aun más inusual, que
cuando las copias legitimas se importen no habría forma de
restringir su comercialización pero si cuando la primera venta se
hiciese en el país. Ello llevaría a que el extranjero
(comercializador) tuviese más derechos que el nacional
(comercializador), por cuanto aquel si podría comercializar tales
copias legítimas, asunto posiblemente vedado para éste.
La otra consecuencia sería que en Colombia nos viésemos abocados a
la existencia de un agotamiento territorial plus, que ni siquiera
existe en Estados Unidos. Allí desde 1873, la Corte Suprema de
Justicia dictaminó que violaría la cláusula federal de comercio
cualquier intento de restringir el comercio inter-estatal bajo el
argumento del control de la obra protegida después de su primera
venta legítima (Estados Unidos es el creador de la teoría de la
primera venta).
En conclusión, en Colombia impera en todos los ámbitos de la
propiedad intelectual la teoría del agotamiento internacional o
universal, permitiéndose por tanto las importaciones paralelas de
los bienes protegidos por tales derechos, no siendo la excepción las
obras amparadas por los derechos de autor y conexos.
Octubre de 2005
______________________________
*
Luis Ángel Madrid, Abogado de la
Universidad del Rosario; LLM del London School of Economics; LLM en
Derecho Económico Internacional de la Universidad de Warwick en
Inglaterra (con énfasis en Propiedad Intelectual) y Especializado en
Negociaciones y Relaciones Internacionales de la Universidad de los
Andes. Vinculado al Ministerio de Comercio 1992-1997 y 2002-2005,
ex-coordinador Temático de Propiedad Intelectual en el ALCA y el TLC
con EEUU. En la fecha investigador en asuntos de Integración y
Propiedad Intelectual en la Universidad Sergio Arboleda y estudiante
de doctorado de la ESEADE de Buenos Aires.
Artículo publicado originalmente en:
www.cecolda.org.co
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