Por: Luis Ángel Madrid Berroterán
En el año de 1999 la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) avanzaba en las negociaciones de lo que finalmente se convertiría en el Tratado de Derecho Patentes (más conocido como PLT), instrumento que armoniza los procedimientos de forma en las solicitudes de patentes. En medio de las discusiones, la delegación colombiana trajo a la mesa el tema de los recursos genéticos, de manera particular, la preocupación existente en los países proveedores de recursos genéticos en cuanto que era común que en los países desarrollados se concedieran patentes basadas en dichos recursos, sin verificar que los mismos hubiesen sido obtenidos cumpliendo las normativas nacionales que exigían un permiso previo gubernamental. Como resultado de la intervención colombiana, se decidió establecer un Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore con la responsabilidad de estudiar la interacción entre propiedad intelectual, recursos genéticos y conocimientos tradicionales y de entablar negociaciones sobre esas materias.
Ese trabajo de 25 años tuvo finalmente sus primeros frutos en la Conferencia Diplomática de la OMPI que en mayo pasado adoptó en Ginebra, Suiza, el Tratado sobre Propiedad Intelectual, Recursos Genéticos y Conocimientos Tradicionales Asociados. Este tratado impone que cuando una patente esté basada en recursos genéticos, el solicitante debe divulgar el país de origen de ese recurso y si desconoce esa información, debe revelar la fuente de los recursos genéticos. De igual manera, si la patente está basada en conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos, el solicitante debe divulgar los pueblos indígenas o la comunidad local que proporcionaron esos conocimientos. Si esa información no se conoce, el solicitante debe divulgar la fuente de los conocimientos tradicionales.
El segundo punto crítico son las sanciones que se impondrán a quien no divulgue esta información. En todo caso, se prohíbe revocar, invalidar o despojar de fuerza jurídica una patente si el solicitante omite esta información, pero si ha habido intención fraudulenta en dicha omisión, el país respectivo puede imponer sanciones de manera posterior a la concesión de la patente.
Esos desarrollos son un hito importante en el propósito de salvaguardar los recursos genéticos de la apropiación indebida por parte de bioprospectores, en lo que comúnmente se conoce como biopiratería. Sin embargo, los países miembros de la Comunidad Andina, entre ellos Colombia, ya habían adoptado legislaciones comunitarias, de obligatorio cumplimiento para los Estados andinos, que no solo exigen la solicitud de acceso al recurso genético ante el Estado sino además la suscripción de un contrato de acceso so pena de sanciones administrativas, civiles y penales; adicionalmente, la norma andina de propiedad industrial establece que la concesión de patentes que versen sobre invenciones desarrolladas a partir de material obtenido del patrimonio biológico o genético andino o de los conocimientos tradicionales de la región estará supeditada a que ese material haya sido adquirido de acuerdo con la norma internacional, andina y nacional. Si ello no se cumple, la patente será objeto de nulidad absoluta. Y, adicionalmente, si en el examen de forma de la patente se observa la falta del contrato de acceso, la solicitud no será tramitada hasta tanto no se cumpla con dicho requisito.
La norma andina se funda a su vez en el Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1992, el cual prevé que el acceso a los recursos genéticos estará sometida al consentimiento fundamentado previo del país que proporciona los recursos. Sin embargo, se observa que para dar cabal cumplimiento a este precepto se requería establecer un punto de control efectivo sobre el acceso al recurso genético y este podría darse en el proceso de la solicitud de la patente cuando la invención estuviera basada en recursos genéticos y/o conocimientos tradicionales asociados a estos. Pero las normas de patentes, especialmente aquellas existentes en el Acuerdo sobre los ADPIC de la OMC no preveían la exigencia de ese requisito. Así se intentó en el CIG establecer un mecanismo que diera sanción legal a ese requerimiento. La propuesta de los países biodiversos, entre ellos Colombia, contemplaban no solo la divulgación en la solicitud de patente del país de origen y la fuente del material genético, sino además la prueba del consentimiento fundamentado previo y las pruebas de la participación equitativa del país (y las comunidades) en los beneficios derivados de la invención.
Por su lado, países con una industria biotecnológica avanzada se oponían a ello, argumentando la incertidumbre que se causaría por los nuevos requisitos, las dificultades de tener información sobre la procedencia de los recursos, los problemas prácticos de verificar la información sobre el recurso genético tanto por la oficina de patentes como por los solicitantes y los efectos económicos del retraso en el proceso de solicitud de las patentes. A pesar de estas objeciones, la Conferencia Ministerial adoptó el texto del tratado, el cual fue ratificado por Colombia y que se prevé, deberá será sometido a un extenso proceso de consulta interna con las comunidades indígenas, afrodescendientes y locales del país, de manera previa a su paso por el Congreso de la República. Otro asunto no menor será el estudio de compatibilidad del nuevo tratado internacional con la normativa andina vigente, teniendo en cuenta que como se dijo antes, esta prevé requisitos y consecuencias jurídicas que exceden lo acordado en Ginebra.