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COVID-19: ¿QUÉ PUEDEN Y QUÉ NO PUEDEN HACER LOS EMPLEADORES Y LOS TRABAJADORES?

Juan Fernando Escandón, director del Departamento de Derecho Laboral de la Escuela Mayor de Derecho de La Sergio, responde a las preguntas más frecuentes relacionadas con el panorama laboral en el país, desde la perspectiva jurídica.

Juan Fernando Escandón Universidad Sergio Arboleda Derecho laboral

Licencias remuneradas, modificación de la jornada laboral y concertación de salario son algunas de las medidas que las empresas han tomado para hacer frente a la crisis económica derivada de la COVID-19.

Pero, ¿cuáles de estas medidas se ajustan a la normativa laboral? ¿Cuáles son las alternativas que tienen las empresas para gestionar los contratos que no puede pagar?

En este artículo, el director del Departamento de Derecho Laboral de la Escuela Mayor de Derecho de La Sergio, Juan Fernando Escandón, da respuesta a las inquietudes que tienen empleadores y trabajadores.


SALARIO

1. ¿Se puede reducir el salario? ¿Se puede disminuir el salario si se acorta la jornada laboral? ¿El nuevo salario reducido sería la base para el pago de prestaciones sociales y aportes al SGSS?

Las partes, de mutuo acuerdo, pueden reducir el salario y la jornada de conformidad con lo establecido en el Art. 50 del CST que permite la revisión del contrato de trabajo cuando sobrevengan circunstancias graves e imprevisibles que afecten la normalidad económica. Dependerá de las partes aquello que acuerden de manera particular.  

Para el pago de prestaciones sociales se debe tener en cuenta el nuevo salario, con el fin de promediar el tiempo objeto de liquidación de la prestación a que haya lugar.  En cuanto al pago de aportes al SGSS, se debe registrar la novedad de variación salarial y pagar conforme al último salario pactado.

2. ¿Es posible disminuir el salario por debajo del salario mensual legal vigente?

En concordancia con la anterior respuesta, no es posible disminuir unilateralmente la remuneración del contrato de trabajo. Por lo tanto, cuando las partes de común acuerdo lo dispongan, es posible reducir el SMLMV siempre que se reduzca la jornada laboral.

Sin embargo, los aportes a seguridad social se deberán realizar sobre el 100% de 1 SMLMV, ya que la PILA no permite el aporte sobre un IBC inferior.

3. En el caso del salario variable, donde una parte está dada por resultados, ¿cómo se paga el salario?

En el evento en que no se produzcan ventas y los trabajadores estén en la imposibilidad de cumplir con las metas acordadas, el empleador estaría en la obligación de cancelar el salario fijo pactado, aunque las comisiones no se hayan generado. En todo caso, debe analizarse el caso concreto y si las comisiones afectan el mínimo legal, recomendamos reconocer el SMLMV.


SUBSIDIO DE TRANSPORTE

4. ¿Qué ocurre con el subsidio de transporte para los trabajadores que laboran desde su hogar?

No hay lugar al reconocimiento del auxilio legal de transporte, ya que este valor tiene como fin cubrir el gasto en el que incurre el trabajador para desplazarse desde su residencia hasta el trabajo y viceversa. Al no ocurrir dicha circunstancia, no hay lugar a tal reconocimiento.

No obstante lo anterior, mediante el Decreto 771 del 3 de junio de 2020, el Ministerio del Tecnologías de información y las comunicaciones creo el denominado auxilio de conectividad, para lo cual adicionó un parágrafo al artículo 2 de la Ley 15 de 1959, norma que regula el auxilio de transporte.

Según esta norma, de manera temporal y transitoria, mientras esté vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de Protección Social con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, el empleador deberá reconocer el valor establecido para el auxilio de transporte como auxilio de conectividad digital a los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y que desarrollen su labor en su domicilio. El auxilio de conectividad y el auxilio de transporte no son acumulables.

Este auxilio tampoco se reconocerá, para aquellos trabajadores que estén vinculados mediante contrato de teletrabajo, en otras palabras, que sean teletrabajadores y su relación laboral esté regida por la ley 1221 de 2008, esta precisión es importante, pues no es lo mismo ser un teletrabajador, a encontrarse trabajando en casa con ocasión de la pandemia del Covid-19, ya que esta es una medida temporal y transitoria avalada por el Gobierno nacional a través de sus diversas circulares y pronunciamientos.


DOTACIÓN

5. ¿La entrega de la dotación del mes de abril de 2020 puede hacerse de forma parcial?

El empleador debe suministrar de forma total la primera dotación del año a los trabajadores que tengan derecho. Ellos son quienes hayan cumplido 3 meses de servicios y devenguen un salario de hasta 2 SMLMV.

Sin embargo, teniendo en cuenta que el suministro de la dotación es en especie, es decir, que se debe entregar 1 vestido y 1 par de zapatos de labor, en la práctica, pueden existir dificultades para adquirir estos elementos y entregarlos a los trabajadores el 30 de abril.

Esta situación podría justificar que el empleador no entregue la dotación en la fecha legal. No obstante, ello no le exime de entregar la dotación posteriormente, una vez desaparezcan las circunstancias que imposibilitan su suministro oportuno.


BENEFICIOS NO CONSTITUTIVOS DE SALARIO

6. ¿Se puede dejar de pagar o reducir los beneficios no salariales?

Sí es posible, pero para ello se debe establecer cómo fueron pactados los beneficios extralegales no constitutivos de salario y de la misma forma proceder a modificarlos, suspenderlos o eliminarlos.

El empleador podría dejar de pagar o modificar los beneficios no constitutivos de salario que fueron concedidos de forma unilateral . Si los beneficios están pactados de forma bilateral deben modificarse, suspenderse o eliminarse por mutuo acuerdo de las partes, mediante un otro sí al contrato de trabajo.


VACACIONES

7. Si un trabajador tiene vacaciones causadas sin disfrutar, ¿puede el empleador de oficio indicarle las fechas en las que va a hacer uso de ellas?

Sí. El empleador de oficio puede enviar a los trabajadores a vacaciones acumuladas, colectivas o anticipadas. El Decreto 488 de 2020 permite que, de forma temporal, el preaviso al trabajador sea entregado con al menos un 1 día de anticipación a la fecha a partir de la cual le concederá las vacaciones.

8. ¿Cuántos periodos de vacaciones anticipadas se pueden otorgar?

La normatividad laboral no regula cuántos periodos de vacaciones se pueden anticipar. Si ya se otorgó un periodo, nuestra recomendación es buscar otras alternativas diferentes a conceder otro.

9. ¿Es posible descontarle de su liquidación las vacaciones anticipadas si el trabajador se retira antes de causarlas?

Las vacaciones disfrutadas de forma anticipada antes de causarse el año de servicio, sólo pueden descontarse de la liquidación final de acreencias laborales cuando el trabajador suscribe la autorización para tal efecto. Por lo tanto, se recomienda suscribir un otro sí mediante el cual el trabajador deje expresa constancia de su autorización para el descuento.


CESANTÍAS

10. ¿Para el retiro de cesantías se debe tener en cuenta la disminución del salario del trabajador o del núcleo familiar?

El Decreto 488 de 2020 toma medidas temporales para modificar la destinación de las cesantías, permitiendo al trabajador retirarlas cuando exista una variación en el contrato de trabajo que implique una disminución en el ingreso mensual de este, por lo que no se tendrán en cuenta los ingresos familiares.

11. Para el caso de aquellos empleados que no tienen cesantías consignadas en la Administradora de Fondo de Cesantías, pero que su ingreso se vio disminuido, ¿se podría solicitar el anticipo de las cesantías causadas y que están en poder de la empresa?

Para los trabajadores que no tengan cesantías consignadas en el respectivo fondo, no es procedente solicitar al empleador el pago de las cesantías de manera anticipada, ya que el decreto no contempló esta opción.


PROCESO DISCIPLINARIO

13. ¿Puede sancionarse a un trabajador de un sector exceptuado que por temor se niegue a presentase a trabajar cuando se le dan todas las garantías de cuidado?

El trabajador está en la obligación de prestar los servicios en la jornada laboral indicada por el empleador, siendo una directriz de obligatorio cumplimiento. Ahora, si el trabajador se niega a cumplir su jornada a pesar de que el empleador le brinde todos los elementos de seguridad previstos en el esquema de bioseguridad para velar por su integridad, se puede dar apertura a un proceso disciplinario de acuerdo a lo pactado en el RIT por las presuntas faltas, con el fin de escuchar las explicaciones del trabajador y que este aporte las pruebas que considere pertinentes para justificar su ausentismo.

Agotada la diligencia de descargos, si del análisis del acta se desprende que las explicaciones son injustificadas, puede el empleador proceder a imponer las sanciones previstas o incluso terminar el contrato por justa causa.

14. ¿Los procesos disciplinarios virtuales, on-line, que se realicen a los empleados tienen la misma validez que el proceso disciplinario adelantado de manera presencial?

Sí. Los procesos disciplinarios que se realicen de manera virtual, on-line, tendrán la misma validez de uno presencial, siempre y cuando se garantice al trabajador el debido proceso en cada una de las etapas. Al respecto, las citaciones, actas de descargos y comunicaciones de imposición de sanciones disciplinarias, deben ser suscritas por el trabajador ya sea a través de firma digital o escaneada.


TRABAJADORES EN MISIÓN | EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES

15. ¿Qué manejo se tiene con el personal de una EST a la cual la empresa usuaria le indicó que la producción disminuyó y que la obra por tanto culminó?

Las EST, en calidad de empleadores, pueden contemplar las mismas opciones que las empresas usuarias evalúan con los trabajadores directos, pues las alternativas dadas por el Ministerio de Trabajo rigen para todas las relaciones privadas.

En ese sentido, si la empresa usuaria manifiesta su voluntad de terminar el contrato dado que las actividades contratadas concluyeron, la EST deberá evaluar las condiciones del contrato pactadas, verificando si existe una justa causa de terminación o si es viable pactar una suspensión del contrato.


SUSPENSIÓN DE CONTRATOS DE TRABAJO

16. ¿Cuáles son las causales de suspensión del contrato de trabajo que podrían aplicarse por razón de la emergencia sanitaria generada por la COVID-19?

• Las causales de suspensión que podrían aplicarse en virtud de la emergencia sanitaria y dependiendo de las condiciones de cada caso concreto, podrían ser:

• Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución.

• Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por 120 días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio del Trabajo.

Licencia no remunerada pactada de común acuerdo. La causal de suspensión es independiente y se debe verificar el cumplimiento de los requisitos de ley para su procedencia.

17. ¿Cuáles son los efectos de la suspensión del contrato de trabajo?

Los efectos de la suspensión del contrato de trabajo en aplicación de las causales previstas en el Art. 51 del CST, son:

• El trabajador no se encuentra obligado a prestar sus servicios.
• El empleador no debe pagar salarios.
• El tiempo de la suspensión puede descontarse para el cálculo de las vacaciones y las cesantías.
• El empleador debe continuar cotizando a salud y pensión (opcional).
• No hay lugar al pago de los aportes a riesgos laborales ni parafiscales.

18. ¿Se puede conceder una licencia no remunerada en forma unilateral?

No, las licencias no remuneradas deben ser pactadas de común acuerdo por las partes.

19. ¿Es posible pactar una licencia no remunerada para preservar el empleo y evitar despidos a los trabajadores?

Sí, es viable pactar licencias no remuneradas de común acuerdo entre empleador y trabajador para preservar el empleo.

20. ¿Cuál es el tiempo máximo por el cual se puede pactar una licencia no remunerada?

No existe un tiempo máximo para otorgar una licencia no remunerada, pues este plazo lo pactan las partes de común acuerdo.

21. ¿Cuáles son los riesgos para la empresa cuando se suspende un contrato de trabajo y un juez ordinario laboral considera que no se da la causal alegada?

Si un juez considera que no había lugar a suspender el contrato de trabajo al no probarse la causal alegada por la empresa y contenida en el Art. 51 del CST, se declarará la ineficacia de la suspensión del contrato de trabajo lo que da lugar a que el empleador deba pagar en favor del trabajador, los salarios, las prestaciones sociales y los aportes al SGSS por el tiempo que duró la suspensión.

Dado que los aportes a pensión y salud deben seguirse efectuando conforme a las disposiciones colombianas que regulan la materia, no es viable condenar en tal sentido.

22. ¿Cuando le solicito al trabajador que pida una licencia no remunerada y este accede, se podría entender como coaccionado?

No. En el marco de la autonomía de la voluntad privada, las partes de manera libre y voluntaria pueden acordar licencias no remuneradas, independientemente de quien provenga la propuesta. Por lo tanto, es posible pactar por mutuo acuerdo el reconocimiento de licencias no remuneradas, si la empresa no cuenta con la posibilidad de cancelar los salarios y los trabajadores son conscientes de la situación generada por la COVID-19.


SUSPENSIÓN DEL CONTRATO POR FUERZA MAYOR

24. ¿Actualmente es viable suspender un contrato de trabajo, teniendo en cuenta la calamidad pública y la situación económica, aduciendo fuerza mayor? Si es así, ¿se debe notificar al Ministerio del Trabajo?

El numeral 1º del Art. 51 CST, señala como una causal de suspensión del contrato de trabajo la fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución. A su vez, el Art. 1º de la Ley 95 de 1890 define la fuerza mayor o caso fortuito como el imprevisto al que no es posible resistir, como los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público.

En consecuencia, no toda afectación al servicio por causa de la COVID-19 puede considerarse como efecto de una fuerza mayor, pues este evento sólo se entiende cuando tal afectación constituye una situación imprevisible e irresistible, ajena a la decisión del empleador. 

Es decir, se presentaría fuerza mayor en la medida en que el cese de actividades provenga de una orden judicial o administrativa. Por ejemplo, en una orden de aislamiento obligatorio en actividades no exceptuadas y que no sean susceptibles de continuar desarrollándose remotamente, pues el empleador se ve obligado a acatar tal orden sin posibilidad alguna de prestación de los servicios propios de su objeto social.

De esta forma, dependiendo de cómo afecte directamente esta situación a la compañía que lo aduce, podría ser procedente la suspensión por fuerza mayor y siempre se debe dar aviso al Ministerio del Trabajo.

La fuerza mayor o el caso fortuito deben ser analizados en cada caso particular y de cara a cada actividad en forma específica. Sin embargo, queremos destacar las siguientes características para constatar su ocurrencia:

• Debe ser un hecho imprevisible e irresistible.
• Debe ser temporal.
• Debe impedir que el contrato de trabajo se pueda ejecutar.
• No puede ser por causa o culpa del empleador.
• No requiere de autorización previa por parte del Ministerio del Trabajo
• Sin perjuicio de lo anterior, el empleador debe avisar de manera inmediata al Ministerio de Trabajo y este debe comprobarla.
• El empleador debe haber agotado todos los recursos a su alcance para impedir la causación de la fuerza mayor o caso fortuito.

25. Para la suspensión del contrato por fuerza mayor, ¿se requiere la autorización previa del Ministerio del Trabajo?

No. Ante esta situación, el Ministerio de Trabajo no debe otorgar autorización alguna, ya que solo le compete constatar la situación de fuerza mayor con posterioridad a la comunicación que le remita la empresa. En vez de esto, se deben comunicar al Ministerio los hechos que dieron lugar a la fuerza mayor, el listado de contratos de trabajo suspendidos y el domicilio de la empresa.

26. En caso de notificación de la suspensión del contrato por fuerza mayor, ¿la empresa debe seguir pagando aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral?

Siempre que el contrato de trabajo se encuentre suspendido, el empleador debe seguir realizando los aportes en salud y pensiones, así como los aportes parafiscales, en el que se incluye el aporte a la caja de compensación familiar. El empleador solo queda exonerado del aporte a riesgos laborales.

27. En el caso de las empresas con actividades económicas exceptuadas, ¿se puede terminar el contrato por fuerza mayor?

La fuerza mayor no es una justa causa de terminación del contrato de trabajo, es una causal de suspensión del contrato de trabajo consagrada en el numeral 1º del Art. 51 CST, la cual no da lugar a terminar el vínculo.

Sólo suspende para el trabajador la obligación de prestar el servicio y para el empleador pagar el salario mientras dure la situación de fuerza mayor o caso fortuito.

28. ¿El juez es el único que verifica el hecho de fuerza mayor?

Sí. Es una facultad exclusiva del juez ordinario laboral determinar la legalidad o ilegalidad de la suspensión del contrato por fuerza mayor, con base en la valoración de las pruebas aportadas y los hechos que se discutan en un eventual proceso judicial.


SUSPENSIÓN DEL CONTRATO HASTA POR 120 DIAS POR RAZONES TÉCNICAS O ECONÓMICAS

30. Para la suspensión del contrato hasta por 120 días por razones técnicas o económicas, ¿se requiere la autorización previa del Ministerio del Trabajo?

Sí. Se requiere autorización previa del Ministerio del Trabajo y se debe considerar lo siguiente:

• Se trata de una suspensión temporal de hasta 120 días, por razones técnicas o económicas u otras independientes, sin que pueda prorrogarse por más tiempo.

• Las razones que invoque el empleador deben ser ajenas a su voluntad.

• Requiere permiso previo del Ministerio del Trabajo y simultáneamente exige un informe por escrito a los trabajadores para hacerlos parte del proceso de suspensión de los contratos, de ser aprobada por la Entidad.

• El Ministerio debe pronunciarse en 2 meses sobre la aprobación del permiso y sólo cuando es otorgado procede la suspensión de los contratos de trabajo por esta causal.

• Durante la emergencia sanitaria todos los trámites de solicitud de autorización para la suspensión hasta por 120 días por razones técnicas o económicas estarán centralizados en el Viceministerio de Relaciones Laborales. El Ministerio ya anunció que no autorizará estas solicitudes.


LICENCIA DE MATERNIDAD

31. Si una persona tuvo una licencia de maternidad, ¿esas semanas de la licencia cuentan para causar las vacaciones?

Sí. La licencia de maternidad no es una causal de suspensión del contrato de trabajo al no encontrarse taxativamente relacionada en el Art. 51 del CST. Por lo tanto, mientras una trabajadora disfruta de la licencia de maternidad, el contrato se mantiene vigente y este tiempo deberá contabilizarse para todos los efectos laborales, incluyendo vacaciones.


TELETRABAJO, TRABAJO EN CASA O REMOTO

32. ¿Cuál es la diferencia entre teletrabajo, trabajo en casa o remoto?

El teletrabajo es una forma flexible y permanente de organización del trabajo que consiste en el desempeño de la actividad profesional, sin la presencia física del trabajador en determinado sitio. Esta figura exige el cumplimiento de una serie de requisitos para su implementación (acuerdo de voluntades, inclusión en el RIT, adecuación del sitio de trabajo, suministro de herramientas de trabajo, registro de tele trabajadores, etc.)

El trabajo remoto permite al trabajador laborar, de manera ocasional, en un lugar distinto a las instalaciones del empleador, sin que sea su sitio habitual de trabajo. No presenta los mismos requisitos del teletrabajo.

El trabajo en casa es una especie de trabajo remoto en virtud del cual el trabajador desarrolla, ocasionalmente, sus actividades en su domicilio.

33. ¿Cuánto tiempo se requiere para determinar si es trabajo en casa o teletrabajo?

La ley no establece un lapso determinado para el trabajo en casa. El trabajo en casa es de carácter ocasional y las normas no prevén requisitos para que el empleador lo pueda autorizar. En cambio, el teletrabajo es una forma de trabajo permanente y está sujeto al cumplimiento de los requisitos de la Ley 1221 de 2008 y el Decreto 1072 de 2015.

El trabajo en casa puede mantenerse por el tiempo que sea necesario durante la vigencia de la emergencia sanitaria por la pandemia de la COVID-19 porque esta es una situación temporal y excepcional.

34. ¿Es obligatorio para el empleador suministrar los elementos para el trabajo en casa?

El empleador debe entregar los elementos mínimos para la ejecución de las labores como, por ejemplo, el computador y el servicio de internet, siempre y cuando el trabajador no cuente con estos elementos básicos para el trabajo en casa.

36. ¿Cuáles son las alternativas en el caso de los trabajadores que no pueden tele trabajar o trabajar en casa porque las actividades de la empresa no están exceptuadas de la orden de aislamiento obligatorio?

El empleador podrá implementar alternativas como pago de salarios sin prestación de servicios, licencias remuneradas, licencias parcialmente remuneradas, licencias remuneradas compensables, licencias no remuneradas, vacaciones causadas, anticipadas o colectivas, licencias no remuneradas, reducción de salarios, modificación o suspensión de los beneficios extralegales, concertación de beneficios convencionales. (Debe existir mutuo acuerdo).

Como última medida puede evaluar la suspensión de los contratos de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, siempre y cuando se verifiquen los requisitos para ello.


CONTRATO DE APRENDIZAJE

37. ¿Los contratos de aprendizaje se pueden suspender por fuerza mayor o caso fortuito?

Depende de la etapa en ejecución. En etapa lectiva continuarán su proceso de formación en forma virtual y por tanto la suspensión por fuerza mayor o caso fortuito no aplica. En etapa productiva deben acogerse a los lineamientos, parámetros y protocolos definidos por la empresa patrocinadora.

Si las medidas adoptadas por el Gobierno durante la emergencia sanitaria imposibilitan la práctica del aprendiz en la empresa patrocinadora, es posible suspender el contrato de aprendizaje por fuerza mayor. Esta novedad deberá notificarse al aprendiz, reportarse en el SGVA e informarse al Centro de Formación, a través del gestor del contrato de aprendizaje designado por el SENA, o la respectiva Regional del SENA en los demás casos.

En el evento que la empresa patrocinadora pueda continuar la ejecución de la etapa productiva, a través del uso de herramientas o plataformas tecnológicas digitales, deberá establecer un plan de trabajo y seguimiento de las actividades del aprendiz por el periodo de la contingencia, comunicándolo por escrito al respectivo Centro de Formación.

38. ¿Si suspende un contrato de aprendizaje por fuerza mayor o caso fortuito en etapa productiva debe avisarse al Ministerio del Trabajo?

No. La empresa patrocinadora sólo debe reportar la suspensión en el SGVA e informar a la institución educativa.

39. ¿Cuáles son los efectos de la suspensión del contrato de aprendizaje por fuerza mayor o caso fortuito en la etapa productiva?

• La suspensión del contrato de aprendizaje en la etapa productiva tiene los siguientes efectos:
• El patrocinador no debe pagar el apoyo de sostenimiento.
• El aprendiz no debe acudir a las prácticas.
• El patrocinador debe pagar los aportes a salud.
• La fecha de terminación se modificará de acuerdo con los días de suspensión.

40. ¿Los contratos de aprendizaje suspendidos cuentan para el cumplimiento de la cuota regulada?

Los contratos de aprendizaje suspendidos serán contabilizados para efectos de la cuota de aprendizaje, si la suspensión consta por escrito y la novedad es reportada en el SGVA. Si omiten los presupuestos anteriores podría incumplirse la cuota de aprendizaje.

41. ¿Cuánto tiempo puede durar la suspensión del contrato de aprendizaje en etapa práctica?

Si la suspensión del contrato de aprendizaje es por la causal de fuerza mayor o caso fortuito, el tiempo corresponderá al mismo que sea necesario para superar la situación que impide la ejecución temporal del contrato.

42. ¿La empresa patrocinadora puede negar una licencia sin el reconocimiento del apoyo de sostenimiento solicitada por el aprendiz?

Las partes pueden suspender el contrato de aprendizaje de mutuo acuerdo. Por lo tanto, si el aprendiz solicita una licencia, es potestad de la empresa patrocinadora acceder o no a esta petición.

43. ¿El aprendiz puede solicitar la “práctica en casa” si la actividad de la empresa patrocinadora se encuentra exceptuada de las restricciones a la movilidad?

Es potestad de la empresa patrocinadora acceder o no a la alternativa para la práctica en casa a solicitud del aprendiz en etapa productiva porque este se encuentra sujeto a las directrices de la empresa patrocinadora. La empresa patrocinadora debe implementar las medidas de bioseguridad para el desarrollo de la práctica en sus instalaciones, en caso de no permitir la práctica en casa.

44. ¿Se deben vincular nuevos aprendices durante la emergencia sanitaria?

La obligación de contratar aprendices se encuentra suspendida desde el 17 de marzo de 2020. No obstante, los empresarios que estén en capacidad de contratar aprendices podrán hacerlo.


TRABAJADORES O CONTRATISTAS INDEPENDIENTES

45. ¿Qué medidas se pueden adoptar respecto de los contratistas?

Los contratos de prestación de servicios de naturaleza civil o comercial no se encuentran regulados por la legislación laboral. Su vigencia, ejecución y terminación dependen de la voluntad de las partes.

La emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional por sí sola no es una causal de terminación de estos contratos ni de extinción de las obligaciones que se derivan de los mismos.

Es necesario revisar las condiciones de cada uno de los contratos civiles o comerciales para determinar si el contratista se encuentra en imposibilidad de prestar el servicio contratado. En esta situación, las diferentes alternativas que pueden adoptar las partes son, entre otras, renegociar las condiciones del contrato de común acuerdo, suspender el contrato por fuerza mayor o caso fortuito, o terminar el contrato de mutuo acuerdo o en forma anticipada.

46. ¿Qué pasa si se tiene una franquicia y el franquiciador obliga a prestar el servicio durante la emergencia por la COVID-19?

El objeto contractual no debería ejecutarse si la actividad no se encuentra exceptuada de las restricciones ordenadas por el Gobierno Nacional para controlar la emergencia. Por tratarse de un contrato de naturaleza comercial deben evaluarse las alternativas que plantea el mismo frente a la imposibilidad jurídica para cumplir el objeto contractual. En caso de que exista una controversia entre las partes, se debe buscar una conciliación o acudir ante un juez civil.


INCAPACIDADES Y CUARENTENA OBLIGATORIA EN RELACIÓN CON EL EMPLEO

47. ¿Deben pagarse los días que el médico de la EPS ordena el aislamiento obligatorio del trabajador sin emitir una incapacidad?

La orden de aislamiento preventivo, por si sola, no genera el derecho al pago del auxilio por incapacidad, así esté expedida por un médico de la EPS a la que se encuentra afiliado el trabajador.

Respecto de los trabajadores que tengan este tipo de órdenes de aislamiento, el empleador podrá, en la medida de lo posible, disponer trabajo en casa, otorgar vacaciones causadas o anticipadas, así como conceder licencias remuneradas en forma total o parcial.

Si las opciones anteriores no son viables, tampoco existiría, en principio, la obligación de pagar los salarios correspondientes de tales días porque es una condición del trabajador que no obedece a la culpa o la disposición del empleador. No obstante, se deben pagar las prestaciones sociales y los aportes al SGSS en su integridad.

La orden de aislamiento preventivo expedida por el médico serviría para justificar la ausencia del trabajador si la actividad de la empresa está exceptuada


RIESGOS LABORALES

48. ¿El contagio de la COVID-19 en el sitio de trabajo es una enfermedad de origen laboral?

Si el contagio por la COVID-19 ocurre por causa o con ocasión del trabajo o como resultado de la exposición a factores de riesgo debe reportarse como un accidente de trabajo o enfermedad laboral.

En el evento de detectar algún caso de posible contagio, deberá notificarse también a las autoridades de salud correspondientes (Secretaria de Salud Distrital, Departamental o Municipal), siguiendo todos los protocolos definidos previamente entre estas entidades y el empleador.

49. ¿Puede existir culpa patronal si el trabajador se contagia de la COVID-19 mientras labora?

La culpa patronal se deriva de la negligencia debidamente comprobada del empleador para proteger la integridad y la salud de los trabajadores en el desarrollo de la actividad laboral.

Por lo tanto, no habría lugar a la culpa patronal si el empleador acredita la debida diligencia en la adopción de las medidas de higiene y bioseguridad, así como en el suministro de elementos necesarios para prevenir la propagación de la COVID-19 en el sitio de trabajo.


APORTES AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES

50. ¿En qué consiste de la cotización parcial a pensión?

Los empleadores y trabajadores independientes podrán reducir al 3% el aporte de cotización a pensión durante los periodos de abril y mayo -pagaderos en mayo y junio, respectivamente-.

El pago de la cotización corresponderá en un 75% al empleador y en un 25% al trabajador. Los trabajadores independientes deberán asumir el 100% del aporte.

El IBC no se modifica, será el correspondiente según el ingreso del trabajador o según las novedades como vacaciones o licencias remuneradas (el último IBC reportado antes de las vacaciones o licencia) o incapacidades (el valor de la incapacidad)

51. ¿La cotización parcial aplica para todo tipo de empresa?

Sí. Cualquier empresa o entidad pública o privada puede optar por la cotización parcial.

52. Si se opta por la cotización parcial, ¿deben realizarse los descuentos con destino al fondo de solidaridad pensional de los trabajadores que devengan ingresos superiores a 4 SMLMV y 16 SMLMV?

Una vez expedida la Resolución No. 868 del 28 de abril de 2020, que modificó la planilla de liquidación de aportes, es claro que cuando se reporte la tarifa del 3% no se deberá́ pagar el aporte adicional con destino al Fondo de Solidaridad Pensional a cargo de los cotizantes con ingresos iguales o superiores a 4 y/o 16 S.M.L.M.V.

53. ¿Los empleadores pueden optar por la cotización parcial a pensión en los eventos de suspensión del contrato trabajo?

Una vez expedida la Resolución No. 868 del 28 de abril de 2020, que reglamentó el beneficio al modificar la PILA, es claro que sí se puede optar por la cotización parcial de los empleadores con los contratos de trabajo suspendidos.

54. ¿Qué efectos tiene la cotización parcial en la historia laboral?

Los periodos de cotización parcial se tendrán en cuenta para contabilizar las 1.300 semanas para una pensión de vejez de 1 SMLMV en el RPM; las 1.150 semanas para la garantía de pensión mínima en el RAIS y las semanas para las pensiones de invalidez y sobrevivientes en cualquier régimen pensional.

Para las pensiones de vejez superiores a 1 SMLMV reconocidas por el RPM no se incluirán en la historia laboral las 8.58 semanas de la cotización parcial. En consecuencia, los afiliados tardarán 2 meses más de lo previsto para reunir las 1.300 semanas o las semanas adicionales requeridas para incrementar el valor de la mesada.  

El promedio para liquidar la pensión no se afectará porque este se obtiene de las semanas cotizadas incluidas en la historia laboral y en todo caso se mantiene el IBC.

 La cotización parcial no se destinará al ahorro de los afiliados al RAIS.


PARAFISCALES

55. ¿Están suspendidos los pagos de los aportes parafiscales con destino al SENA, ICBF y CCF?

No. Las medidas excepcionales adoptadas por el Gobierno Nacional para atender la Emergencia Económica, Social y Ecológica no contemplan la suspensión de los aportes parafiscales con destino al SENA, ICBF y CCF, en ningún caso.

56. ¿Las empresas del sector turismo, aeronáutico, restaurantes y eventos están exoneradas del pago de los aportes parafiscales durante la emergencia sanitaria?

No. Ninguna empresa está exonerada del pago de los aportes parafiscales con destino al SENA, ICBF y CCF por motivo de la emergencia sanitaria. Si bien se anunció como uno de los alivios económicos durante la primera emergencia sanitaria, no se concretó.

Las normas de exoneración de pago de aportes con destino al SENA e ICBF para los contribuyentes de renta respecto de los trabajadores con ingresos inferiores a 10 SMLMV continúan vigentes.

Los responsables de la contribución parafiscal para la promoción del turismo tendrán plazo hasta el día 29 de julio de 2020 para presentar y pagar la contribución correspondiente al primer semestre del año.

57. ¿Cuál es el manejo para el pago de los aportes parafiscales con destino al SENA, ICBF y CCF si la empresa suspendió todas sus operaciones?

El IBC de los aportes parafiscales con destino al SENA, ICBF y CCF se determina por la nómina de salarios, incluidos los descansos remunerados por ley, convención o contrato.

En consecuencia, la obligación de pagar aportes parafiscales depende de las medidas adoptadas por el empleador respecto de sus trabajadores, debiendo reportar las novedades que correspondan en la PILA.

En los casos de prestación efectiva del servicio (presencial, trabajo en casa, teletrabajo), licencias remuneradas y vacaciones, los empleadores deben pagar los aportes parafiscales con destino al SENA, ICBF y CCF.

Por el contrario, no existe obligación de pagar las contribuciones parafiscales con destino al SENA, ICBF y CCF en los eventos de suspensión de contratos de trabajo, incapacidades, licencias no remuneradas, ni de maternidad o paternidad porque en estos casos los trabajadores no reciben ningún pago por concepto de salario. Esto no afecta el derecho al subsidio familiar que tienen los trabajadores.


TERMINACIÓN DEL CONTRATO EN PERIODO DE PRUEBA

58. ¿Es posible terminar los contratos de trabajo aduciendo el periodo de prueba durante la emergencia sanitaria?

Sí, siempre y cuando el periodo de prueba esté pactado por escrito y las razones aducidas para la terminación de la relación laboral en esta etapa obedezcan a que el trabajador no cumplió las expectativas del perfil del cargo, correspondiendo al empleador la carga de demostrar esta circunstancia en caso de una eventual reclamación. La emergencia sanitaria declarada por la COVID-19 no puede invocarse como causal para terminar los contratos de trabajo en periodo de prueba.


TERMINACIÓN CONTRATOS DE TRABAJO A TÉRMINO FIJO

59. ¿Es posible preavisar y terminar los contratos a término fijo durante la emergencia sanitaria?

Sí, siempre y cuando se preavise al trabajador con una antelación de 30 días calendario a la fecha de su vencimiento. Los contratos a término fijo inferiores a 30 días no requieren preaviso.

60. ¿Es válido notificar el preaviso por correo electrónico?

Sí. El preaviso se puede notificar mediante su envío a la dirección del correo electrónico registrada por el trabajador y surtirá sus efectos, siempre y cuando se pueda verificar su entrega, ya sea con la respuesta por parte del trabajador o con la certificación expedida por un servidor especializado. Para efectos probatorios en un proceso judicial, debe conservarse el mensaje de datos en su forma original.  

En todo caso, recomendamos utilizar en forma simultánea los servicios de correo certificado tradicional para garantizar la entrega del preaviso por diferentes medios. En este caso, la comunicación deberá enviarse con suficiente antelación para que el trabajador la reciba 30 días calendario antes de la fecha de expiración del plazo.

61. ¿Es posible preavisar y terminar un contrato de trabajo a término fijo que se encuentra suspendido?

Sí. Es posible preavisar y terminar el contrato de trabajo a término fijo durante la suspensión.

Si las partes acuerdan la suspensión del contrato (licencia no remunerada) debe precaverse que el término de la suspensión acordado por las partes no exceda la fecha de vencimiento. De lo contrario, podrían presentarse reclamaciones pretendiendo el pago de una indemnización por despido injusto al haberse prorrogado el contrato.

62. ¿Si una mujer en estado de embarazo tiene un contrato de trabajo a término fijo debe celebrarse un nuevo contrato?

Los empleadores deben mantener vigentes los contratos de trabajo a término fijo de mujeres en estado de embarazo, por lo menos hasta el final de la licencia de maternidad.

63. ¿Es posible preavisar y terminar el contrato de un trabajador contagiado con la COVID-19?

El empleador podría notificar el preaviso del contrato de trabajo a término fijo para evitar su prórroga automática.

No obstante, si para la fecha de vencimiento del contrato de trabajo subsiste alguna circunstancia que le otorgue estabilidad laboral reforzada al trabajador por su condición de salud -incapacidad, restricciones o recomendaciones médicas, tratamiento médico vigente, etc.-, el empleador no podrá terminar la relación laboral y deberá dejar sin efectos el preaviso por ser el trabajador beneficiario del fuero de salud. Existe un alto riesgo de que por la vía de la tutela haya un reintegro de un trabajador desvinculado padeciendo dicha enfermedad.

Por el contrario, si el estado de salud de trabajador es óptimo para la fecha de terminación del contrato de trabajo será posible finalizar el vínculo laboral.


TERMINACIÓN CONTRATOS POR OBRA O LABOR DETERMINADA

64. ¿Es posible terminar los contratos de trabajo por duración de la obra o labor determinada durante la emergencia sanitaria?

Sí, siempre y cuando se acredite la culminación efectiva de la obra o labor para la que fue contratado el trabajador.

La suspensión de las actividades por razón de las medidas decretadas por el Gobierno Nacional para controlar la emergencia sanitaria por la COVID–19, no es por sí misma, causal para argumentar la terminación de la obra o labor porque las actividades para las que fue contratado el trabajador podrán reanudarse cuando se superen las causas que originaron la crisis.


TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE TRABAJO Y DESPIDO COLECTIVO

65. ¿Es posible terminar los contratos de trabajo sin justa causa, pagando la indemnización prevista en la Ley?

El empleador podría terminar unilateralmente los contratos de trabajo sin justa causa, pagando la respectiva indemnización, siempre y cuando no incurra en un despido colectivo.

66. ¿Si el empleador tiene problemas de liquidez puede acordar con el trabajador diferir el pago de la indemnización en cuotas?

Sí. Las partes pueden acordar el pago de la indemnización por despido en una fecha posterior o en cuotas.

67. ¿Cuándo incurre el empleador en un despido colectivo?

El empleador incurre en despido colectivo cuando se desvincula sin justa causa a un determinado porcentaje de trabajadores durante un periodo de 6 seis meses, así:

• 30% de los trabajadores para empresas de más 10 y menos de 50 trabajadores.
• 20% de los trabajadores para empresas de más 50 y menos de 100 trabajadores.
• 15% de los trabajadores para empresas de más 100 y menos de 200 trabajadores.
• 9% de los trabajadores para empresas de más 200 y menos de 500 trabajadores.
• 7% de los trabajadores para empresas de más 500 y menos de 1000 trabajadores.
• 5% de los trabajadores para empresas de más de 1000 trabajadores.

68. ¿El empleador debe solicitar autorización al Ministerio de Trabajo para el despido colectivo?

Sí. Los despidos colectivos deben estar autorizados por el Ministerio del Trabajo, de lo contrario no surtirán efecto las terminaciones de los contratos de trabajo.

Durante la emergencia sanitaria todos los trámites de solicitud de autorización para despido colectivo estarán centralizados en el Viceministerio de Relaciones Laborales y, por lo tanto, las direcciones territoriales del Ministerio del Trabajo no conocerán estas solicitudes.

69. ¿Qué sucede si no se solicita autorización al Ministerio del Trabajo para el despido colectivo?

La terminación de los contratos de trabajo no tendrá ningún efecto y, en consecuencia, el trabajador o los trabajadores podrán solicitar el reintegro, así como el pago de los salarios y de las demás acreencias laborales dejadas de percibir desde la desvinculación hasta su reincorporación.

70. ¿Si el Ministerio del Trabajo autoriza el despido colectivo debe pagarse la indemnización?

Sí, los trabajadores tienen derecho a recibir el pago de la indemnización en caso de despido colectivo.


DERECHO SINDICAL

71. ¿Es posible suspender por fuerza mayor o caso fortuito el vínculo laboral de un trabajador con fuero sindical?

Aunque existe controversia al respecto, a nuestro juicio, si es posible suspender los contratos de trabajo de quienes están amparados con fuero sindical, sin que para esto se requiera la autorización previa del juez laboral, dado que no surge como una medida discriminatoria, sino respecto de la generalidad de los empleados.

72. ¿Es posible renegociar con los sindicatos los beneficios extralegales contemplados en las convenciones colectivas?

Sí. Las partes pueden negociar la suspensión temporal de los beneficios concedidos en las convenciones con ocasión de la crisis sanitaria y sus efectos económicos.


ALTERNATIVAS PARA LOS EMPLEADORES

73. ¿Qué alternativas existen para que los empleadores puedan mantener sus empresas ante el cierre de actividades comerciales?

El Gobierno Nacional dispuso las siguientes medidas en beneficio de las empresas:

• Líneas de Crédito Bancoldex:

– Colombia Responde: son créditos subsidiados por COP $250.000.000.000, con créditos individuales hasta por $3.000.000.000 para PYMES y hasta por $5.000.000.000 para grandes empresas de turismo, aviación y espectáculos públicos.

– Línea de crédito para todos los sectores empresariales por $350.000.000.000.

• El Fondo Nacional de Garantías respaldará créditos hasta por $70 billones para que las empresas puedan mantener los pagos de nómina de los cuales 20 billones serán para MIPYMES.

• Findeter ha destinado líneas de crédito a empresas afectadas por la COVID-19.

• Colombia Agro Produce habilitó líneas de crédito de $1.5 billones con tasas de 3,5% para los pequeños productores y de 4.5% para los medianos y grandes productores, a 3 años y con 1 año de gracia. 

• Ampliación del plazo para presentar y pagar el impuesto sobre la renta de personas jurídicas, hasta el 19 de mayo de 2020.

74. ¿Qué alternativas tienen las empresas de actividades exceptuadas que han bajado su producción y que, además, por las medidas sanitarias han aumentado el ausentismo por el aislamiento?

Las empresas de actividades exceptuadas, cuyos trabajadores estén autorizados para movilizarse, deben atender los protocolos de seguridad establecidos por las autoridades para prevenir el contagio de la COVID-19.

Igualmente, podrían adoptar medidas como trabajo en casa o teletrabajo para trabajadores administrativos, flexibilización de horarios, vacaciones causadas o anticipadas, licencias remuneradas, licencias no remuneradas pactadas de mutuo acuerdo, licencias compensables, reducciones de salario, reducción o suspensión de beneficios extralegales por mutuo acuerdo.

En caso de requerirlo, estas empresas también pueden acceder a las líneas de crédito destinadas a todas las empresas.

75. ¿El personal de nómina puede desplazarse a las instalaciones de la empresa?

Sí. Las personas encargadas de la nómina están autorizadas para circular con el propósito de atender el pago de salarios y de la seguridad social en forma oportuna.

El personal de nómina deberá estar acreditado en sus funciones por el empleador para poder desplazarse a cumplir con sus actividades laborales.

76. ¿Qué medidas pueden implementarse respecto de las mujeres cabeza de familia?

A cargo del empleador no se señaló obligación alguna para implementar medidas especiales de protección para las mujeres cabeza de hogar. Por lo tanto, en estos casos se podrían adoptar las medidas de protección al empleo propuestas por el Ministerio del Trabajo.

Las madres cabeza de familia que no cuenten con ingresos adicionales o ayuda de familiares, eventualmente podrían contar con estabilidad laboral reforzada por lo que debe evaluarse con cautela la aplicación de cualquier medida que afecte sus ingresos o que implique la terminación del contrato de trabajo.


ALTERNATIVAS PARA LAS PERSONAS CESANTES

77. ¿Qué beneficios existen para las personas que perdieron su empleo?

Durante la emergencia sanitaria, los cesantes que hayan estado afiliados en calidad de dependientes o independientes a una CCF por 1 año, continúo o discontinúo, dentro de los últimos 5 años, y clasificados en las categorías A y B (personas de grupo familiar con ingresos de hasta 4 SMLMV) podrán recibir una transferencia económica de 2 SMLMV ($1.755.606).

El beneficio adicional de emergencia se pagará en 3 cuotas iguales hasta máximo por 3 meses y estará sujeto a la disponibilidad de recursos.

Los beneficiarios podrán recibir también las otras ayudas previstas en el MPC como los aportes a salud y pensión sobre un salario mínimo por 6 meses; la cuota monetaria del subsidio familiar por 6 meses, en los términos de la legislación laboral vigente; y el

Quienes no cumplan las condiciones para acceder al beneficio de emergencia podrán también presentar su solicitud a la CCF para acceder a los beneficios tradicionales del MPC en los términos establecidos en la Ley 1636 de 2013. Por último, quienes pierdan su empleo podrán retirar sus cesantías.

78. ¿Dónde se diligencia el formulario para acceder al subsidio de cesantes?

Las CCF pondrán a disposición de los usuarios el formulario de solicitud del beneficio de emergencia para su diligenciamiento de manera electrónica o virtual. Los usuarios que no puedan diligenciar el formulario de manera electrónica o virtual podrán descargarlo en formato PDF para diligenciarlo, firmarlo y remitirlo a la CCF, a través de correo electrónico, WhatsApp, mensaje de datos o canal alterno que determine la corporación.

79. ¿Cuáles son las posibles alternativas de trabajo para quienes están cesantes?

Podrán registrar su hoja de vida ante cualquier operador de la Red de Prestadores del Servicio Público de Empleo para iniciar el proceso búsqueda de empleo, así como recibir asesoría y capacitación en el proceso de reinserción laboral.


SIGLAS

• AFC: Administradora(s) de Fondo de Cesantías.
• AFP: Administradora(s) de Fondo de Pensiones.
• ARL: Administradora(s) de Riesgos Laborales.
• CCF: Caja(s) de Compensación Familiar.
• CST: Código Sustantivo del Trabajo.
• EPP: Elemento(s) de protección personal.
• EPS: Entidad(es) Promotora(s) de Salud.
• EST: Empresa(s) de servicios temporales.
• IBC: Ingreso base de cotización.
• ICBF: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
• MPC: Mecanismo Protección al Cesante
• PILA: Planilla Integrada de Liquidación de Aportes
• RAIS: Régimen Ahorro Individual con Solidaridad
• RPM: Régimen Prima Media Prestación Definida.
• RIT: Reglamento Interno de Trabajo.
• SENA: Servicio Nacional de Aprendizaje.
• SGSS: Sistema de General de Seguridad Social
• SGVA: Sistema de gestión virtual de aprendices.
• SMLMV: Salario mínimo legal mensual vigente.
• Código Sustantivo del Trabajo

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