Por Luis Miguel Gómez Sjöberg
La Ley 1607 fechada el 26 de diciembre de 2012, según la exposición de motivos que justificó su expedición, buscaba mejorar la equidad, la eficiencia y la progresividad tributarias, introduciendo simplificaciones, redistribuyendo la carga impositiva y estimulando la generación de empleo formal.
Se dijo en la exposición de motivos: “Las constantes reformas tributarias dieron origen a un sistema bastante alejado de los principios de equidad, eficiencia y progresividad mencionados en la Constitución Política. El sistema actual es excesivamente complejo, inequitativo e ineficiente, lo que se traduce en una baja productividad de los impuestos (es decir un bajo recaudo en comparación con las tarifas teóricas) y en un sistema que no contribuye a la generación de empleo formal y moderno.
“[…] la presente reforma busca dar un paso en un proceso, que debería ser continuo, para lograr un sistema tributario progresivo y que propenda por la formalidad laboral. En la medida en que ambos fenómenos afectan desproporcionalmente a los trabajadores de bajos ingresos y con poca o nula educación, el objetivo último de estas políticas es el de aumentar el empleo formal y reducir la desigualdad
“El Estatuto Tributario es el resultado de múltiples modificaciones parciales, adicionadas de manera desordenada y anti técnica. Cuenta con 6 libros y 881 artículos y se han identificado más de 100 artículos que se encuentran en leyes por fuera del Estatuto. Esto por sí mismo no resultaría problemático si no implicara al mismo tiempo una complejidad en la presentación de la información tributaria.”
Aquí es bueno recordar, como antecedente remoto, que, inicialmente, el Gobierno Nacional pretendía adelantar una reforma tributaria estructural e integral, como respuesta a un clamor que se venia elevando de tiempo atrás, dadas, precisamente, las muchísimas reformas anteriores que habían erosionado considerablemente el régimen tributario, plagado de “parches” normativos. Empero, lo que finalmente presentó a la consideración del Congreso y que terminó siendo la Ley 1607 se apartó de esa pretensión, introduciendo unas modificaciones parciales y profundas al régimen legal, incurriendo en el viejo vicio de implantar en el Estatuto Tributario más retazos, con una gran incoherencia y con nuevos paradigmas de difícil asimilación por parte de la comunidad.
Pero veamos de manera esquemática, en un grueso resumen, somero y rápido, el contenido de la ley.
- Extensión de la potestad tributaria, como extensión de la soberanía en materia fiscal
- Incorporación de instituciones propias de la tributación internacional
- Extensión de la facultad de control y fiscalización, así como de la función sancionadora de la Administración de Impuestos Nacionales (DIAN), los diferentes escenarios de la elusión, la evasión y el abuso de las formas legales en tanto generen fraude fiscal
Pero veamos de manera esquemática, en un grueso resumen, somero y rápido, el contenido de la ley.
- Estableció un nuevo sistema en materia del impuesto de renta para las personas naturales, tornándolo complejo, gravoso e incoherente.
- Con nuevas instituciones: EP, IMÁN, IMÁS, NISS
- Y con nuevos tributos: CREE e Impuesto al Consumo (este último que, en algunos casos, coexiste con el IVA).
- Varió sustancialmente el esquema aplicable en materia del Impuesto sobre las Ventas (IVA), particularmente, en materia de su manejo y administración por parte de los particulares, con períodos cambiantes según las circunstancias
- Estableció nuevas normas “antievasión” y le reforzó las facultades a la DIAN para ejercer su función de control y fiscalización (de suyo, ya inmensas), sobresaliendo la limitación al endeudamiento.
- Como nota ya censurada por la Corte Constitucional, otorgó amnistías y perdones a favor de los contribuyentes y responsables de los tributos.
- Como pocas otras reformas, esta implantó lo que podríamos llamar el “festival de las siglas”: IMÁN, IMÁS, RGA, CREE, EP, PM, NISS.
- Quizá, lo más afortunado de la reforma fue la consagración de unos “principios” fundamentales para la aplicación de las sanciones, cuya recta observancia por parte de las autoridades y de los jueces está por verse.
- Como contraste, lo más grave y odioso de la reforma fue que olvidó establecer un régimen de transición que le permitiera a los operadores, a los particulares, a las propias autoridades, aplicar en el tiempo las nuevas formas creadas por la Ley 1607, lo que (ya se ha podido constatar) ha generado unos impactos negativos de importancia.
En materia del Impuesto sobre la Renta, con sólo observar las normas pertinentes, se advierte un incremento en la carga impositiva general. En efecto, para las personas naturales, se creó una nueva clasificación, cuya justificación cierta (no la que se presentó con el proyecto) reposa en el oscuro laberinto del pensamiento de los agentes del Gobierno y de los legisladores del momento; las categorías creadas son: (i) empleados; (ii) trabajadores por cuenta propia; y (iii) otros. Donde la primera categoría bien podría denominarse como la “general” por su amplitud, ya que cubre no solo a quienes prestan sus servicios personales a través de un contrato regido por el Código Sustantivo del Trabajo, sino, también, para todos los demás que lo hacen a través de contratos civiles, usando además una expresión (empleados) que ha causado muchísimas confusiones (y cuando la lay causa confusiones, pues claramente no es buena).
Para las personas naturales, a partir de la clasificación tripartita anotada, estableció un nuevo y complejo sistema de determinación del impuesto de renta, con bases gravables “alternativas” que limitan severamente la opción de aprovechar costos y deducciones; tal es el caso de los ya muy mentados IMÁN e IMÁS
Esto ha significado que para quienes no tienen vinculación laboral sino civil, al no poder deducir la mayoría de sus costos y gastos, la carga impositiva se les incrementará de manera significativa, en una clara contradicción con el postulado de la equidad que dice defender la reforma. Régimen que, además, es claramente procíclico y que en nada estimula a un amplio sector de la economía como lo es el de los muchísimos profesionales y trabajadores que desarrollan sus tareas de manera independiente. Por razón de la reforma, estas personas se han visto forzadas a constituir sociedades para poder adelantar sus actividades económica y, así, tener el espacio para deducir sus costos y gastos, al momento de determinar el impuesto de renta. Circunstancia que el Director de la DIAN, públicamente, ha censurado, calificándolo como una forma de evadir el IMÁN, sin detenerse a pensar que todas las personas, lícitamente, pueden usar y aprovechar de los diferentes instrumentos legales para conducir sus actuaciones; como reza la máxima conocida y tutelada por la Constitución Política, los particulares pueden hacer todo aquello que no esté prohibido por la ley. Aquí el Director de la DIAN, al hacer afirmaciones de este talante, se coloca muy cerca del delito de prevaricato.
En cuanto a las personas jurídicas, la Ley 1607 de 2012 introdujo cambios significativos en el ordenamiento. Por un lado, al adicionar un nuevo artículo al Estatuto Tributario, estipuló:
“Artículo 12-1. Concepto de sociedades y entidades nacionales para efectos tributarios. Se consideran nacionales para efectos tributarios las sociedades y entidades que durante el respectivo año o periodo gravable tengan su sede efectiva de administración en el territorio colombiano.”
Ello ha significado que muchas empresas multinacionales que pretendían establecer sus centros de operación regionales en el país hayan abandonado este proyecto ante el temor de que, al aplicar la norma, terminen gravados sobre su patrimonio y sobre su renta mundial, de la misma manera como le ocurre a las sociedades nativas. Este sacrificio, que ya es una realidad, ha privado a Colombia de que importantes empresas hayan radicado sus centros de operación aquí, haciéndolo en otros países como Perú o Panamá.
La segunda innovación consistió en crear un nuevo tributo que lo denominó Impuesto sobre la renta para le equidad (CREE), inspirado en el tradicional impuesto sobre la renta y complementarios, pero cuya base gravable no coincide con la de este tributo. Para persuadir al Congreso de las bondades de este nuevo impuesto, se apoyó en dos argumentos centrales que los incluyó en el texto legal: en primer lugar, bajó la tarifa del impuesto de renta ordinario al 25% y estableció una tarifa del CREE del 8% (transitoriamente, del 9%), lo que suma 33% (transitoriamente, del 34%); y, en segundo término, formuló el objetivo del nuevo tributo “como el aporte con el que contribuyen las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, en beneficio de los trabajadores, la generación de empleo, y la inversión social en los términos previstos en la presente ley”.
Este segundo ingrediente que busca un específico objetivo, plausible pero utópico si no se ata a una política integral de crecimiento económico como forma cierta de ampliar la oferta de trabajo, lo acompaña la ley con la exoneración del pago de los aportes parafiscales a cargo de las empresas, en relación con los trabajadores que devenguen 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes o menos.
Así, al liquidar el impuesto tradicional de renta y el nuevo tributo CREE, se observa ya una mayor carga impositiva, que se ha podido constatar en estas fechas de presentación de las declaraciones tributarias. Y si bien, en muchas empresas la exoneración de los aportes ‘compensa’ este incremento, no en todos los casos ocurre, lo que implica que el CREE es un tributo selectivo que castiga el trabajo calificado.
La tercera modificación al régimen de las empresas consistió en establecer toda una profusa y, por momentos confusa, reglamentación de los procesos de reorganizaciones empresariales (fusiones y escisiones), cargada de limitaciones y soportada en justificaciones totalmente criticables como que ya la legislación comercial tiene instrumentos de control para combatir los fenómenos de simulación. Aquí la legislación toda debe tener la suficiente flexibilidad para permitir el normal desarrollo de los negocios y la evolución de las empresas, bajo las reglas de una economía de mercado como lo es la nuestra.
Finalmente, dentro de los aspectos destacables, la ley impuso una limitación fiscal al endeudamiento, que denominó “subcapitalización”. Conocidas varias declaraciones del impuesto de renta, los efectos de esta limitación han sido para muchos contribuyentes de un enorme costo, especialmente grave para empresas que venían de una crisis y tenían altos niveles de endeudamiento necesario para superar la etapa de dificultad. Con esta limitación, que la ley impuso a partir del año 2013 (hay que recordar que ley se expidió el 26 de diciembre de 2012), colocó a las empresas endeudadas ante un incremento de la carga fiscal totalmente injusto, sin darles tiempo para adecuar su situación. Con esta forma precipitada e inconsulta de legislar, el régimen pierde parte de su legitimidad y obliga a los contribuyentes a acudir a formas oblicuas para paliar el golpe o, en algunos casos, a evitar retrocesos en sus procesos de crecimiento.
En síntesis, la reforma tributaria exhibe muchos frentes criticables, algunos claramente censurables; ha alterado los comportamientos y las rutinas de los responsables y ha incrementado la carga tributaria, en especial de las gentes que se ubican dentro del gran segmento denominado la clase media, que es uno de los grandes motores de la economía de cualquier país. Y ha premiado a las grandes fortunas personales, pero no ha favorecido, realmente, a las empresas, igualmente importantes operadores de la economía. Las constataciones actuales así lo corroboran.
